Le azioni positive nel diritto comunitario.

Sotto il profilo n orm ativo si è assistito ad il passaggio da un assen za di defin izion e dell azion e positiva con la dir. 76/ 20 7 la quale faceva esclusivo riferim en to a m isure volte a prom uovere la parità delle opportun ità tra uom in i e don n e, lim itan dosi quasi a legittim are le azion i che perseguivan o un uguaglianza di opportun ità301_{, alla form ulazion e dell art. 141 del Trattato di Am sterdam}

laddove afferm a che allo scopo di assicurare l effettiva e com pleta parità tra uom in i e don n e n ella vita lavorativa, il prin cipio della parità di trattam en to n on osta a ch e un o Stato m em bro m an ten ga o adotti m isure che prevedan o van taggi specifici diretti a facilitare l esercizio di un attività profession ale da parte del sesso sottorappresen tato ovvero ad evitare o com pen sare svan taggi n elle carriere professionali302_.

300

Vedasi oltre Cap. IV, par. 3, e Calafà L., Azioni positiv e possibili tra lotta alle discriminazioni e promozione dell uguaglianza in L.D. a. XIX, n. 2, primavera 2005, p. 94.

301

In tal senso Strazzari D., op. cit., p. 278.

302

Secondo Bruni M., op. cit., le azioni positive sono state esplicitamente qualificate come strumenti per l attuazione sostanzial, coerentemente con gli obbiettivi indicati nell art. 3, par. 2 ai sensi del quale l azione della Comunità mira ad eliminare le ineguaglianze, nonché a promuovere la parità tra uomini e donne.

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La direttiva 76/ 20 7 n on prevedeva, in oltre, un obbligo di ricorrere alle azion i positive di tipo risarcitorio - coattive303 _{in quan to la legislazion e}

com un itaria si lim itava a san cire l obbligo per gli Stati di assicurare che il diritto alla parità possa essere fatto valere in giudizio.

Tale in dicazion e ha perm esso alla Corte di Giustizia di n on en trare n el m erito delle question i in terpretative relative alle m odalità con cui la tutela in form a specifica vien e assicurata; la Corte ha solo eviden ziato la n ecessità che queste san zion i sian o efficaci e qualora abbian o n atura risarcitoria, il risarcim en to n on deve essere di n atura sim bolica304_{. Diversam en te, legislazion i}

quale quella italian a e fran cese305 _{prevedon o l obbligo, a seguito di accertam en to}

giudiziale o am m in istrativo della discrim in azion e, di predisporre azion i positive, an che se l ordin am en to che più vi ricorre è quello am erican o, com e già eviden ziato in preceden za306_{. A tal proposito la Nan ì rileva correttam en te ch e}

detta categoria di azion i positive, seppur presen te n egli ordin am en ti n azion ali n on è stata adeguatam en te approfon dita dall ordin am en to com un itario, giun gen do a riten ere che im plicitam en te an che Charpen tier vi si riferisce laddove essa perm ette al potere giudiziario di in giun gere al datore di lavoro en tro un determ in ato periodo di tem po m isure idon ee ad assicurare un a m igliore rappresentanza di un gruppo discriminato in certi settori307

La direttiva 20 0 0 / 43 e la direttiva 20 0 0 / 78308 _{dispon gon o che allo scopo}

di assicurare l'effettiva e com pleta parità, il prin cipio della parità di trattam en to n on osta a che un o Stato m em bro m an ten ga o adotti m isure specifiche dirette a

303 _{La Nan ì L. Uguaglianza tra lav oratori e lav oratrici nel rapporto di lav oro , in Dir.}

Lav. Rel. In d., 78 , 1998 , 2, p. 366 ss.; azion i da adottare a seguito dell accertam en to di un a discriminazione

304

Pare corretto, tuttavia sottolin eare com e n ella pron un cia Marschall II, C-271/ 91, la Corte ha ricon osciuto l efficacia diretta dell art. 6 della dir. 76/ 20 7 dal quale scaturisce l obbligo in capo allo Stato di assicurare l in dividuazion e di san zion i efficaci.

305

Nel sistem a fran cese è prevista la possibilità di predisporre azion i positive n ella fase dell accertam en to pregiudiziale della discrim in azion e, con sen ten do di evitare la citazion e a giudizio per discriminazione indiretta; vedasi al riguardo Nanì, op. cit. p. 368 369.

306

Il giudice, in fatti, ha il potere di ordin are la predisposizion e di azion i positive, n on ché che le stesse vengano concordate in sede conciliativa.

307

Charpentier L., op.cit., pp.178 179.

308

Pur n on essendo oggetto del presente studio n on si può n on ricordare che il legislatore europeo dopo gli in terven ti delle direttive del 20 0 ha riten uto correttam en te di dover in terven ire n ei rapporti in tem a di accesso ai beni e servizi, valutan do la n ecessità di espen dere le politiche in tem a di parità tra i sessi al di fuori del m ercato del lavoro. La dottrin a si chiede, in relazion e a questo in terven to ad hoc del legislatore europeo, se la scelta sia stata dettata dalla volon tà di con ten ere il proprio in terven to n ell am bito della regolazione del m ercato e quin di dando an cora una volta la priorità alle libertà economiche ovvere si dettata da una volontà di volere assegnare il prim ato alla tutela civilistica dei diritti in dividuali. A tal proposito vedasi Il nuov o diritto antidiscrim inatorio , a cura di Barbera M., Giuffrè, 2007, p. 289 ss.

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evitare o com pen sare svan taggi con n essi con un a determ in ata razza od origin e etnica309_{. La gen esi e la preparazion e di questa disposizion e sull azion e positiva}

n on offre in dicazion i sufficien ti per com pren dern e il sign ificato, lo scopo e la relazion e con l acquis com un itario n ella discrim in azion e di gen ere, sebben e la form ulazion e della disposizion e sem bra essere più perm issiva rispetto al preceden te articolo 2 c. 4 della direttiva sulla parità di trattam en to, m a potrebbe sem brare più debole rispetto alla form ulzion e dell articolo 141(4) CE.

In realtà, l articolo 5 della direttiva sulla razza e sull origin e etn ica n on cita l elem en to positivo presen te n ell articolo del trattato, ossia il con ferim en to di van taggi specifici diretti a facilitare l esercizio di un attività profession ale da parte del sesso sottorappresen tato . Né la direttiva 20 0 0 / 43, n é la direttiva 20 0 0 / 78 utilizzan o l espression e pari opportun ità presen te n el vecchio articolo 2 c.4 della direttiva sulla parità di trattam en to che, n elle cause Kalan ke e Marschall, aveva in dotto i giudici a decretare l in am m issibilità delle m isure di azion e positiva orien tate ai risultati. Al con trario, per quan to riguarda la pien a parità n ella pratica , tan to il Trattato quan to le direttive sem bran o prevedere sia m ezzi procedurali, sia m ezzi orien tati ai risultati. Cion on ostan te, alla luce della causa Abrahamsson, n on è scon tato che queste differen ze testuali con ducan o a m odifiche sign ificative n ell am bito di applicazion e dell azion e positiva.

Ad oggi n on è chiaro com e le direttive si coordin eran n o con le leggi esisten ti sulla discrim in azion e di gen ere,ed è m olto probabile che le future pronunce della Corte, così com e è stato per il passato, costituiran n o le lin ee guida per l in terpretazion e delle n uove direttive. In oltre l am bito di applicazion e dell azion e positiva, così com e in dicato dalle direttive del 20 0 0 , ha il van taggio di prom uovere la chiarezza e l un iform ità, oltre che di esten dere la con sapevolezza delle n orm ative an tidiscrim in azion e n elle question i di gen ere agli altri m otivi esposti n elle direttive del 20 0 0 . Tuttavia un a certa parte della dottrin a310

fortem en te critica eviden zia com e l accezion e pari opportun ità delle recen ti direttiva sia in cen trata sulla m era am m issibilità delle azion i positive, lascian dole quin di n ella sfera del m odello volon taristico, e rim esse alla scelta dei sin goli Stati

309

Rispettivamente art. 5 e art. 7.1.

310

Vedasi in tal senso Il nuovo diritto antidiscriminatorio , a cura di Barbera M., Giuffrè, 2007, p. 427 ss.; mentre in senso opposto vedasi Pollicino O., op. cit.

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membri311_{, m en tre il m odello obbligatorio risulta m aggiorm en te coeren te con la}

rilevan za data alla prom ozion e della parità dal Trattato di Am sterdam , e con l obbiettivo in dicato dalla Strategia di Lisbon a di elevare il tasso di occupazion e fem m in ile. La stessa dottrin a è fortem en te critica n ei con fron ti del legislatore com un itario che rin vian do al prin cipio di sussidiarietà giustifica il rin vio alla libera scelta del legislatore n azion ale dell attuazion e delle azion i positive sulla base che le stesse rien tran o n elle politiche sociali, di com peten za statale, costituin scon fattore di in fluen za sull an dam en to dell occupazion e e pertan to rientrano nel Metodo Aperto di Coordinamento.

Nella Carta di Nizza si assiste, in vece, all afferm azion e solen n e che la parità tra uom in i e don n e deve essere assicurata in tutti i cam pi, com preso in m ateria di occupazion e, lavoro e retribuzion e. Il prin cipio di parità n on osta la m an ten im en to o all adozion e di m isure che prevedan o van taggi a favore del sesso sottorappresentato312_.

E n el quin to program m a quadro per la parità di opportun ità per gli an n i 2001-20 0 6 l atten zion e delle istituzion i è rivolta al fin an ziam en to di progetti volti alla sen sibilizzazion e sul tem a, studi, an alisi, costruzion e di reti di con oscen za delle best pratices.

La direttiva 20 0 2/ 73 e la n uova direttiva 20 0 6/ 54 n on in troducon o n ovità sostan ziali n ell am bito di applicazion e delle m isure di azion e positiva. Ciò che risulta chiara, tuttavia, è la volon tà di allin eare tutte le disposizion i sull azion e positiva basate sull articolo 141 par. 4 CE e la legislazion e basata sull articolo 13 del trattato CE.

Questo allin eam en to potrebbe legittim are un in terpretazion e sim ile di tutte le disposizion i in teressate, ten en do l articolo 141 par. 4 CE com e riferim en to. Nella direttiva 20 0 2/ 73 che m odifica la direttiva sulla parità di trattam en to, il preceden te art. 2 c. 4 è stato soppresso in favore di un riferim en to alla disposizion e sull azion e positiva n ella legislazion e prim aria, dove il n uovo art. 2 c. 8 stabilisce che gli Stati m em bri posson o m an ten ere o adottare m isure ai

311

A supporto il dettato legilsafivo afferm a che il prin cipio di uguaglian za n on osta a che gli Stati approvin o n orm e rivolte alla prom ozione degli ostacoli che im pediscono al sesso sottorappresentato .

312

Art. 23. Secon do Brun i M., op.cit. ul. tale form ulazion e è stata criticata in quanto le azion i positive son o state pensate an cora una volta com e eccezione n elle policies dell Un ion e e n on com e strum en to di cui l Un ion e si può dotare, e di cui può farn e im piego. Secon do l A. l elem en to delle disuguaglianze è inteso come qualcosa da verificare piuttosto che da dare come presupposto.

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sen si dell articolo 141, paragrafo 4, del trattato volte ad assicurare n ella pratica la pien a parità tra gli uom in i e le don n e n ei settori privato e pubblico .

Il pream bolo, in oltre, afferm ava la possibilità per gli Stati m em bri di mantenere o adottare m isure che con feriscon o van taggi specifici per sem plificare il raggiun gim en to di un attività profession ale da parte del sesso sottorappresen tato, o per preven ire o com pen sare gli svan taggi n ell am bito profession ale. Pertan to, la direttiva attua l articolo 141 par. 4 CE e in troduce l obbligo per gli Stati m em bri di presen tare un a relazion e a scaden za regolare riguardo alle loro attività in questo campo.

La forza delle n uove basi giuridiche dopo Am sterdam è riscon trabile laddove si ricon osce un a legittim azion e delle azion i positive quali m isure che prevedan o van taggi specifici diretti a facilitare l esercizio di un attività profession ale da parte del sesso sottorappresen tato ovvero ad evitare o com pen sare svan taggi n elle carriere profession ali ai sen si dell art. 141. par. 4, coeren tem en te con quello che è diven uto un o degli obbiettivi dell in terven to com un itario ex art. 3 par.2 ai sen si del quale l azion e della Com un ità m ira ad eliminare le ineguaglianze, nonché a promuovere la parità tra uomin i e don n e .

La Com m ission e, in vece, n on ha con siderato un possibile n uovo am bito di applicazion e per le m isure di azion e positiva, m a si è lim itata a offrire un a pan oram ica dei lim iti dell azion e positiva n ella giurispruden za relativa alla discriminazion e di gen ere, eviden zian do al tem po stesso il forte poten ziale dell articolo 141 par. 4 CE313_.

E an che la direttiva 20 0 6/ 54/ CE porta n el suo dettato un riferim en to esplicito a m odelli di azion i positive che perseguon o un uguaglian za di risultato e n on solo di opportun ità laddove stabilisce che gli Stati m em bri posson o m an ten ere o adottare m isure ai sen si dell art. 141 par. 4 del trattato volto ad

313

In tal sen so il lavoro svolto su m an dato della Com m issione Europea, DG lavoro, affari sociali e pari opportun ità, Man ten ere in pratica la parità Il ruolo dell azione positiva m arzo 2007. In questo lavoro emerge come il futuro delle azioni positive sia individuabile in 5 punti:

1. un adeguato quadro an alitico all in tern o del quale posson o ven ire identifi cati problemi di parità sostanziale;

2. la forn itura di sufficien ti dati o altro m ateriale appropriato da an alizzare n ell am bito di tale quadro;

3. la volon tà politica necessaria per sviluppare un program m a che si occupi di parità sostanziale per rendere anonimi tali dati;

4. un program m a di com un icazion e pubblica per spiegare lo scopo e la necessità dell azion e;

5. un quadro n orm ativo e legale che com pren da la n ecessità di questo tipo di azione e garan tisca che i lim iti all in tern o dei quali tale azion e deve essere adottata siano riconosciuti e fatti valere senza alcuna restrizione.

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assicurare n ella pratica la pien a parità tra gli uom in i e le don n e n ella vita

lavorativa314_.

Da quan to fin qui esam in ato em erge com e le azion i positive, n ate n egli Stati Un iti, ed en trate n ella realtà europea grazia agli in iziali richiam i operati dalla Corte di Giustizia, con il caso Jenkins, son o pen sate oltre ocean o per far fron te a situazion i di disuguaglian za che colpiscon o determ in ati gruppi sociali, m en tre n el con testo europeo ven gon o, in origin e, pen sate per giun gere ad un a effettiva parità tra uom o don n a. Rilievo prim ario ha assun to la Corte fin o alla fin e degli an n i 90 , vuoi per l in erzia delle istituzion i com un itarie, vuoi per i delicati profili di politica in tern a ch e la parità di trattam en to porta con sé e ch e n on han n o perm esso agli Stati m em bri di vedere con favore le in geren ze com un itarie n ella regolam en tazion e di questo settore. A partire dall in izio del n uovo secolo assistiam o ad un rin ato attivism o delle istituzion i com un itarie, con l adozion e delle direttive del 20 0 0315_{, alla m odifica della direttiva 76/ 20 7, fin o all adozion e}

della direttiva 20 0 6/ 54 tesa a dare organ icità alla parità di trattam en to uomo- donna.

La valutazion e della giurispruden za com un itaria in relazion e alla legittim ità delle azion i positive è un a valutazion e flessibile che tien e con to del con testo socio-econ om ico com plessivo, n on ch é della n ecessità, talvolta, di operare un a scelta in grado di an dare oltre la decision e del caso con creto, per porre le basi di even tuali futuri sviluppo. In oltre la con cezion e europea di azion i positive ten den zialm en te si discosta da quella am erican a in quan to la prim a in dividua queste m isure com e strum en ti colti a com pen sare m a an ch e ad evitare gli svan taggi con n essi all apparten en za ad un determ in ato gruppo316_{, m en tre la}

Corte am erican a valuta legittim e solo quelle azion i positive c.d. rem edial volte a com pen sare specifici torti e lesion i subiti da un a determ in ata categoria, m a respin ge l idea che esse sian o strum en to per rim ediare ad un a situazion e di societal discrimination.

Un a certa dottrin a defin isce le azion i positive com pen satrici in quan to n on m iran o a rim uovere gli ostacoli che im pediscon o di proseguire in con dizion i paritarie certi risultati, m a ad attribuire direttam en te ai soggetti discrim in ati i

314

Art. 3

315

Secon do alcuni la ragion e va ricercata n ei fen om en i di razzism o che colpiscon o l Europa in quegli anni, come il caso austriaco, e la necessità di individuare strumenti di tutela della diversità in prevision e dell allargam en to ai paesi PECO.

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risultati, sicchè gli ostacoli n on ven gon o elim in ati m a costituiscon o la causa che giustifica il trattamento normativo differenziato317

Un a certa dottrina318 _{in tem a di azion e positiva distin gue tra azion e}

positiva in diretta ed azion e positiva in diretta. La prim a si rivolge ai gruppi e con siste in un trattam en to preferen ziale grazie al quale si fan n o accedere don n e a determ in ate fun zion i se in possesso della qualifica richiesta, se sottorappresen tate. Pertan to l azion e positiva in diretta costituisce lo strum en to di cam biam en to all in tern o di un a determ in ata struttura. L azion e positiva diretta, in vece, è un a strategia di riform a delle regole e prassi di un a organ izzazion e che han n o in ciden za discrim in atoria. In questo caso, a differen za dell azion e positiva in diretta in cui l azion e attribuisce un diritto per favorire l elim in azion e degli ostacoli ch e im pediscon o alle don n e di giun gere a risultati uguali a quelle degli uom in i, l obbiettivo è quello di ripen sare l organ izzazion e della struttura, sia essa sociale o della realtà lavorativa in cui si con cretizza la discrim in azion e, attraverso la predisposizione di programmi di azioni positive.

La dottrina, inoltre, è critica nei confronti delle azioni positive in quanto la fon te n orm ativa che le regolam en ta è sostan zialm en te un a fon te hard law, m a n ella sostan za è soft law in quan to le scelte fon dam en tali son o rim esse alla dispon ibilità degli Stati m em bri; la stessa n ozion e com un itaria di azion e positiva è di un am piezza tale da perm ettere am pi m argin i di discrezion alità da parte del legislatore nazionale.