Le azioni positive nel sistema statunitense.

Le azion i positive253 _{n ascon o e si sviluppan o a partire dagli an n i 60 n egli}

Stati Un iti com e rim edio alla difficile con viven za tra diverse form azion i sociali, etn iche, lin guistiche, e religiose. In izialm en te queste m isure son o state in trodotte quali misure di sostegno in favore della minoranza di colore.

Con il term in e afferm ativ e action s si in dican o le azion i volte ad iden tificare e successivam en te elim in are le discrim in azion i, ovvero quei provvedimenti volti ad aumentare la partecipazione di gruppi protetti.

Esse garan tivan o un trattam en to privilegiato ai gruppi m in oritari che avevan o subito discrim in azion i n el passato attraverso il ricorso alla rev erse

252

In tal senso Strazzati D., op. cit., p. 275.

253

Le affermative actions hanno trovato regolamentazione a partire dall Executive Order 10925del marzo del 1961, con cui era fatto divieto al governo federale di compiere atti di discriminazione in base alla razza e al contempo istituiva il Comitato presidenziale per le pari opportunità nel campo dell occupazione.

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discrim in ation ; i prim i program m i di azion e riservavan o un a certa percen tuale

di posti agli appartenenti alle minoranze.

Il sistem a statun iten se com pie un a distin zion e a secon da che le afferm ative action s dovessero trovare applicazion e n el settore pubblico o n el settore privato.

Per quan to con cern e il settore pubblico trova applicazion e la c.d. equal

protection clause254 _{della Costituzion e, e la Corte Suprem a com pie un a}

valutazion e assai rigorosa strict scrutin y test255 _{tesa all accertam en to}

dell esisten za di un prevalen te in teresse pubblico, e valuta che l azion e sia con figurata per soddisfare tale in teresse, cioè deve ten ere con to del requisito di proporzionalità.

Di rado la Corte am erican a si è pron un ciata sulle con troversie n el settore pubblico; la sen ten za Bakke256 _{è la prim a che ricon osce la legittim ità delle azion i}

positive. In essa il giudice Powell sostien e la tesi della n on con trarietà all equal

protection clause delle m isure preferen ziali basate sulla con siderazion e della

razza a con dizion e che tali m isure rispon dan o ad un com pellin g state in terest, n el caso di specie in dividuato n ella differen ziazion e del corpo studen tesco. La strada aperta da Powell verrà percorsa nel caso Jhonson e nel caso Grutter c. Bollinger.

Con la sen ten za Croson257_{, ch e vedeva com e parte chiam ata in causa}

un autorità pubblica locale ch e operava n el cam po dei trasporti, la Suprem a Corte ha afferm ato che le azion i positive per superare la presun zion e di in costituzion alità, e riten ersi legittim e devon o perseguire un prevalen te in teresse pubblico.

Successivam en te con la sen ten za Adarand258 _{la Corte ha afferm ato che}

an che le azion i positive disposte da atti n orm ativi federali devon o essere sottoposte allo strict scrutin y test, dichiaran do in costituzion ale un con tratto di di

254 _{XIV em en dam en to del 18 68 in cui si dichiara che n essun in dividuo può essere privato}

della vita, della libertà, e della proprietà sen za un regolare procedim en to giudiziario che sia conforme ai principi costituzionali.

255

Questo test comporta un analisi che coinvolge due profili: il primo relativo alla classificazione operata dal legislatore/amministratore rispetto al fattore deve essere giustificato da un compelling governmental interest, e gli strumenti individuati devono essere strettamente proporzionali ad esso.

256

Regen ts of Un iversity of Californ ia v. Bakke, 1978 ; sen tenza che verrà richiam ata dall Avvocato Generale nel caso Kalan ke.

257

Richmond v. J.A. Croson C., 488 U.S. 469 (1989).

258

Adaran d Con structors, In c. v. Pen a, 515 U.S. 20 0 (1995). In sen so con trario la sen ten za Metro Broadcastin g In c. v. FCC, 497, U.S. 547 (1990 ), dove la Corte statuisce che è sufficien te un intermediate scrutiny.

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un agen zia federale che prevedeva in cen tivi259 _{per le azien de appaltatrici che}

subappaltavano ad imprese controllate da gruppi etnici di minoranza.

Nel settore privato, in vece, trova applicazion e il Titolo VII del CRA del 1964260_{, il quale n on in dividua un a disposizion e che espressam en te legittim a i}

privati ad assum ere pian i di azion i positive su basi volon tarie, m en tre attribuisce ai giudici federali il potere di im porre ai datori di lavoro sian o essi pubblici o privati l adozion e di m isure più con grue per rim ediare al trattam en to differenziale

Con il caso Un ited Steelw orkers of Am erica v . W eber261 _{la Corte ha}

ricon osciuto la legittim ità di un pian o di azion i positive in favore di gruppi etn ici di m in oran za adottato volon tariam en te da un im presa, in quan to il RCA ha com e obbiettivo quello di rim uovere ogn i possibile m an ifestazion e di discrim in azion e e cercare di in tegrare n ella vita civile coloro che n e son o esclusi, e l adozion e di azioni positive da parte dei privati è coerente con simili finalità.

Il caso più n oto è il caso Johnson262_{, dove il pian o di azion i positivo è stato}

con siderato con form e al CRA in quan to lo stesso assurgeva a m isura com pen sativa volta ad an n ullare il divario che gravava sui soggetti più deboli, per cui l uguaglian za di trattam en to si giustificava solo se prim a ven iva raggiunta l eguaglian za di opportun ità.

Si può dire che la Corte Suprem a ritien e legittim e le azion i positive, n el settore privato, in quan to si pon gon o com e obbiettivo di rom pere con preceden ti situazioni di segregazione.

259

Tale scelta era dettata in applicazion e dell Executive Order 11246 che dispone che le im prese con più di 50 dipen den ti e che con trattan o con la pubblica am m in istrazion e per im porti superiori ai 50 .0 0 0 dollari devon o sviluppare pian i di azion i positive com e con dizion i per poter trattare con la pubblica am m in istrazion e. Tali pian i avevano l obbiettivo di assicurare la parità di trattam en to in m ateria di assun zione, avan zam en to di carriera, retribuzion e, trasferim en ti e form azione. Charpen tier L., op. cit. p. 178 , auspica in tem a di attivazion e di program m i di azion i positive l adozion e di con tract com plian ce program s quale strum ento di prom ozione delle azioni positive stesse.

260

I giudici, quin di, si son o avvalsi di questo potere sia per in dividuare sia sem plici strum en ti di ripristin o della situazione preceden te alla discrim in azion e, sia per in dividuare appositi program m i volti a garan tire trattam en ti preferen ziali a favore dei m em bri del gruppo svan taggiato, a prescin dete che il sin golo appartenete al gruppo fosse stato person alm en te vittim a di atti discriminatori.

261

443 U.S. 193 (1979).

262

J ohn son v. Trasportation Agen cy, Santa Clara Coun ty, 48 0 U.S., 616 (198 7), con troversia inten tata con tro un agen zia pubblica che operava n el cam po dei trasporti e che aveva adottato un piano di azioni positive in favore delle donne.

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È in teressan te la sen ten za Grutter v . Bollin ger263 _{n ella quale la Corte}

Suprem a ha riten uto legittim a la politica di am m ission i adottata dalla Law School of Michigan , che prevedeva m isure volte a favorire l accesso a gruppi svan taggiati, in quan to i criteri utilizzati son o risultati essere flessibili, in particolare il criterio della razza, quale criterio di am m ission e, è destin ato ad essere superato allorch é i trattam en ti razziali preferen ziali n on saran n o più n ecessari; in teressan te la tesi difen siva della Law Sch ool of Michigan secon do cui le azion i positive eran o giustificate dalla n ecessità di garan tire la diversità n el corpo studen tesco com e m ezzo per raggiun gere un istruzion e m igliore264_{, facen do propria la tesi del}

giudice Powell, espressa nella sentenza Bakke.

Tuttavia nello stesso an n o n ella causa Gratz v . Bollin ger la Suprema Corte si esprim e in sen so opposto rispetto alla sen ten za Grutter riten en do che l utilizzo di criteri di preferen za razziale è in violazion e del XIV em en dam en to e del Titolo VII del CRA.

Nel pan oram a statun iten se, em erge com e le afferm ativ e action s diventano di difficile legittimazione in quanto il giudizio sulla loro ammissibilità è subordin ato a forti vin coli, a discrezion alità, e al sen tire storico-sociologico del m om en to; em erge, in oltre, un a difficoltà a con cepire le azion i positive com e strum en to di giustizia di gruppo m edian te il quale perseguire l obbiettivo di un a società capace di esten dere le chan ces di sviluppo del person ale an che ai gruppi che restano esclusi dalla società.

Da rilevare poi la forte critica m ossa, n el con testo am erican o, che eviden zia sia l arbitrarietà della scelta dei destin atari delle m isure, in quan to soggetti n on realm en te deboli, in quan to capaci di com piere quell attività di lobby che fa m uovere l autorità pubblica, sia che spesso l adozion e di queste m isure ha avuto un effetto opposto rispetto a quello prefissato di an n ullare le differen ze ai blocchi di parten za, con tribuen do, in vece, creare sacch e di in feriorità265 _{. Di}

263

Sentenza Grutter v. Bollinger del 2003.

264

Nella propria difesa l Un iversità del Michigan aveva posto l accen to sulla volon tà n on ti rim uovere, tram ite l azione positiva, gli ostacoli che im pediscon o un a piena ed effettiva integrazione razziale, bensì sulla volon tà di creare le condizion i, all in tern o dei corsi di studio, per un proficuo scambio di idee tra gli studenti, vedasi Caielli M, Azioni positive , Dig. Disc. Pubbl., 2008, 126.

265

Brun i M., in Il codice delle pari opportunità , a cura di De Marzo G in De Marzo G., 259; a tal proposito l A. segnala com e da un o studio am erican o i n uovi soggetti ostili alle azioni positive son o proprio coloro che n e son o stati i m aggiori destinatari, e cioè la n uova borghesia di colore e le donn e in carriera, i quali rilevan o, com e le afferm ative action s avvan taggion o solo i m en o bravi della classe m in oritaria favorita, preferen do i m igliori con tare esclusivam en te sulle proprie forze , perché diversam en te per tutta l esisten za si sento di dover giustificare il successo sociale e/o professionale raggiunto grazie alle affermative actions.

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diverso avviso la dottrin a fran cese266 _{secon do cui la volon tà ch e periodicam en te}

em erge n egli Stati Un iti di sopprim ere i program m i relativi alle azion i positive è dovuto dalla presen de sulla scen a politica di un a m aggioran za liberale, ovvero, a seconda del periodo storico, da periodi di difficoltà economiche.

Son o em ersi, in oltre, ten tativi di riproporre il tem a delle azion i positive in cui il trattam en to preferen ziale vien e accordato agli in dividui, a prescin dere dall iden tità collettiva, in ragion e della loro con dizion e di grave in feriorità o svantaggio economico e sociale. Questo approccio permette una tutela individuale che produce, di fatto, effetti collettivi, favoren do più in ten sam en te le m in oran ze e però m etten do un a struttura form alm en te n eutrale. La dottrin a ha correttam en te osservato che in Europa, a differen za degli Stati Un iti, le azion i positive n on han n o raggiun to la stessa diffusion e, n é tan to m en o son o state oggetto di am pi dibattiti, in quan to han n o riguardato quasi esclusivam en te la parificazion e per ragioni di genere, e non sono promanate da esigenze di ordine sociale267_.

3 .2 Le a zio n i p o s itive n e lla giu ris p ru d e n za d e lla Co rte d i Giustizia.

La n ozion e di azion e positiva fa il suo prim o in gresso n el pan oram a europeo con la raccom an dazion e 8 4/ 235 con cui il Con siglio sollecita gli Stati membri a realizzare le pari opportun ità tra uom in i e don n e, defin en dole attraverso il fin e cioè quello di elim in are le disparità di fatto di cui le don n e son o oggetto n ella vita lavorativa e favorire il loro in serim en to n el m ercato del lavoro .

In tal sen so Palici Di Sun i E., Parità di genere , in Dig. Disc. Pubb., 20 0 8 , 60 1. L A. rileva com e l opin ione pubblica am erican a sia con vin ta che trattam en ti specifici a favore delle m in oran ze svan taggiate avrebbero l effetto opposto di acuire il sen so di in feriorità. Stati quali Californ ia, Florida, Michigan han no m odificato recen tem en te le proprie costituzion i proiben do trattam en ti differenziali basati su razza, sesso, od origine etn ica n ell am m issin e ai corsi di istruzione pubblica, n elle assegn azion i in gara d appalto.

In m odo an alogo si esprim e Grossi A., La sentenza Kalanke: un inv ersione di rotta n elle politiche com unitarie sulle pari opportunità , in Riv., it. dir. pubbl. com m ., 1996, p. 68 6; l A. afferm a che un a donn a sulla quale pesasse il dubbio proprio ed altrui di n on essere stata assunta esclusivam ente per le proprie capacità potrebbe ven ire a trovarsi in un a situazione lavorativa tesa, costretta a dare il 20 0 % di sé per dim ostrare di m eritare la propria posizion e; e spesso questo n on basterebbe .

In tal sen so vedasi an che Veron elli M., Le azioni positiv e nell ordinam ento giuridico com unitario , in Riv. it. Dir. pubbl. comunit., 01, 63,

266

Lanquentin M.T in De l égalité des chances A propos de l arrêt Kalanke, CJCE 17 octobre 1995 , Droit social, 5/1996, p. 500.

267

Vedasi in tal sen so Nan ì L. in Uguaglianza tra lav oratori e lav oratrici nel rapporto di lav oro , in Dir. Lav. Rel. Ind., 78, 1998, 2, p. 352

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Per fare ciò il Con siglio esortava a seguire due strade da un lato elim in are o com pen sare gli svan taggi che derivan o alle don n e da atteggiam en ti o com portam en ti basati su un a division e tradizion ale dei ruoli e dall altro in coraggiare la partecipazion e delle don n e n ei settori di lavoro in cui risultan o maggiormente sottorappresentate.

Il Con siglio n on si esim e, in quell occasion e, dall eviden ziare che le disposizion i n orm ative esisten ti in m ateria di parità di trattam en to, in tese a con ferire diritti agli in dividui son o in adeguate per elim in are tutte le disparità di fatto, a m en o che n on sian o in traprese azion i parallele da parte dei govern i, delle parti sociali e degli altri en ti in teressati per con trobilan ciare gli effetti n egativi risultan ti per le don n e n el cam po dell occupazion e, dagli atteggiam en ti, com portam en ti e strutture sociali .

Tuttavia la scelta operata con la raccom an dazion e del 198 4, cioè di n on defin ire il con cetto di azion e positiva, m a di ricorrere a m isure iden tificabili sulla base dell obbiettivo da raggiun gere, è stata oggetto di forte critiche da parte di Charpentier268 _{secon do il quale sebben e questa elen cazion e abbia il m erito, in}

lin ea teorica, di allargare e diversificare il cam po delle azion i positive, di fatto ha n uovam en te portato le azion i positive al tradizion ale obbiettivo della form azion e delle donne.

L adozion e della raccom an dazion e, com un que, vien e vista con favore, in quan to un ico strum en to giuridico, peraltro di soft law, fin o ad allora predisposto dalle istituzion i com un itarie. Le in dicazion i in essa riportate n on son o cadute n el vuoto, in quan to son o state ten ute in con siderazion e sia n el secon do program m a di azione in materia di pari opportunità per gli anni 1986-90, sia nel FSE.

In particolare, il terzo program m a d azion e per il periodo 1991-1995 in dividuava tra gli obbiettivi: la cura e lo sviluppo ulteriore delle disposizion i n orm ative riguardan ti la m ateria della parità di opportun ità tra uom in i e don n e, m isure per l in tegrazion e delle don n e n el m ercato del lavoro con in iziative di sen sibilizzazion e e diffusion e dei tem i di parità, m iglioram en to della con dizion e gen erale della don n a n ella società an che a livello di partecipazion e attiva n el

260.

Cit. op. 18 1; l elen cazione spazia dalla diversificazione delle scelte profession ali, alla organ izzazione dell orario di lavoro, alla division e delle respon sabilità profession ali e sociali.

L A., in oltre, rileva com e l attenzione alla form azione profession ale risulti essere una m isura costan te in pressoché tutti gli Stati Mem bri, form azione che se ha il pregio di ridurre lo scarto tra uom in i e don ne in tem a di accesso a detti program m i, n on assicura, com e correttam en te rileva l A. l elim inazione delle segregazioni.

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processo decision ale n ella vita pubblica econ om ia, sociale ed econ om ica. Si assiste, quin di, ad un periodo di forte spin ta della program m azion e com un itaria per la progettazion e ed il fin an ziam en to di azion i positive volte alla prom ozion e dell uguaglian za sostan ziale.

Nel 1995 la Com un ità Europea partecipa alla Con feren za di Pechin o, recepen don e gli in dirizzi269 _{ed in particolare il prin cipio del gender} mainstreaming, di cui si parlerà oltre.

Con l adozion e della com un icazion e In tegrare la parità di opportun ità fra le don n e e gli uom in i n ell in siem e delle politiche e delle azion i com un itarie 270

trova accoglim en to l idea della riduttività e della lim itazion e in sita n el con siderare l azion e positiva quale un ica m isura idon ea perseguire un a politica di pari opportunità.

La Com m ission e prosegue n ella com un icazion e afferm an do che l Un ion e Europea stabilisce il prin cipio in base al quale la parità tra le don n e e gli uom in i deve essere sistem aticam en te presa in con siderazion e in tutte le politiche e in tutte le azion i com un itarie, fin dal m om en to della loro con cezion e e in m an iera attiva e visibile, gender perspective .

Nello stesso an n o la Corte pron un cia la sen ten za Kalanke con cui per la prim a volta è chiam ata a pron un ciarsi sull' in terpretazion e dell' art. 2, n . 4, della direttiva 76/ 20 7 in rapporto ad un regim e di quote a favore delle don n e e, più in generale, rispetto ad azioni positive.

L' im portan za della question e n on è certo di poco con to; è qui in discussion e il sign ificato del prin cipio di eguaglian za, la con trapposizion e tra uguaglian za form ale271_{, in tesa com e parità di trattam en to tra in dividui di gruppi}

diversi, e uguaglian za sostan ziale, in tesa com e eguaglian za fra i gruppi. In defin itiva, si chiede l Avvocato Gen erale se il diritto di ogn i in dividuo a n on essere discrim in ato in base al sesso, ricon osciuto dalla stessa Corte com e un diritto

269

In occasion e della Con ferenza di Pechin o ven gon o iden tificati 12 am biti che devon o essere oggetto di azion i specifiche e cioè le don n e e la povertà, l istruzion e e la form azion e delle don n e, le don ne e la salute, la violen za con tro le don n e, le don n e ed i con flitti arm ati, le don ne e