Dalle tecniche di normazione hard law a quelle di soft law
2. La discriminazione indiretta.
La Corte di Giustizia quin di, com e è stato osservato n el paragrafo che precede, ha sviluppato un con cetto di discrim in azion e, sia sulla base della n azion alità che del sesso, che si caratterizza per l applicazion e di regole differen ti a situazion i com parabili, o per l applicazion e della stessa regola a situazion i differenti.
Tuttavia tale approccio risulta del tutto privo di efficacia per quelle situazion i discrim in atorie con seguen za di un a legislazion e che in apparen za, in virtù della form ulazion e lin guistica n eutrale si in dirizza sen za distin zion e n ei confronti di uomini e donne.
Nasce, quin di, l esigen za di forn ire un a tutela an che per queste situazion i, facen do ricorso al con cetto di discrim in azion e in diretta, le cui origin i si posson o ritrovare, ancora una volta, nelle pronunce della Corte Suprema degli Stati Uniti , che hanno influenzato prima le decisioni inglesi, e poi la stessa Corte di Giustizia. La Corte am erican a n el caso Griggs227 richiede che la m isura assun ta e
determ in an te un im patto discrim in atorio dovesse essere job related, e potesse essere ammissibile, sotto il profilo discriminatorio, se legata al business necessità, in dividuan do così un preciso legam e tra la m isura discrim in atoria e le esigen ze organizzative e di produzione aziendale.
Correttam en te, a tal proposito, rileva la Nan ì228 che tutte le volte in cui
scelte e decision i attin en ti al m ercato e al rapporto di lavoro producan o effetti
227
Griggs v. Duke Power, il caso riguardava l im presa con venuta la quale aveva m an ten uto segregato il luogo di lavoro, e le m ansion i più dure e m en o qualifican ti erano assegn ate a person e di colore. A seguito dell approvazion e del Civil Rights Act del 1964, l azien da si era vista costretta a m odificare il proprio approccio, siche aveva previsto com e requisito per accedere alle qualifiche superiori il possesso del diplom a di scuola superiore; tale decisione apparen tem ente neutra, n ei fatti im pediva qualsiasi avan zam en to di carriera per la m inoran za di colore. L azien da sosteneva, in virtù della buon a fede del proprio com portam en to, che n on si in correva in un a violazion e del CRA, titolo VII, in quan to questo vietava con dotte che esplicitam ente distin guevan o sulla base del param etro tutelato e rispetto le quali era predicabile un inten do discrim in atorio, e la richiesta del titolo di studio era conforme al criterio meritocratico.
Tuttavia la Corte n on con divide la tesi della con ven uta ed afferm a che CRA proibisce n on solo i com portam en til m an ifestam en te discrim in atori, m a an che le prassi che sebbene apparen tem ente n eutrali risultan o di fatto discrim in atorie; in questa circostan za n on assum e rilevan za l in ten to discrim in atorio, e la m isura dovrà essere con siderata discrim in atoria se non giustificata da ragioni di business necessità.
Secon do la Suprem a Corte dun que le fin alità CRA con sistono n ell effettivo raggiun gim en to di un uguaglian za di opportun ità, attraverso un a rim ozione di quegli ostacoli che ne im pediscon o il raggiun gim en to, con cepen do quin di la n ozion e di discrim inazione in diretta quale strum en to tipico di uguaglianza sostanziale.
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proporzion alm en te più van taggiosi per un o dei due sessi, si deve procedere ad un a correzion e di tali effetti m edian te la diretta attribuzion e di van taggi alla categoria svan taggiata; al con tem po si deve ricon oscere che la diretta attribuzion e del ben e o van taggio n on debba aver luogo laddove vi sian o in teressi dei lavoratori dell altro sesso da tutelare o essen ziali in teressi azien dali . Si ritien e quin di che il diritto alla parità di trattam en to com un que si trovi a dover essere oggetto di costan te bilan ciam en to da un lato con i lavoratori dell altro sesso, e dall altro con gli in teressi dell im presa, sicch è pare che il diritto alla parità resti com un que un diritto debole , e che il carattere di discrim in atorietà debba essere di volta in volta in dividuato sulla base di criteri di pon derazion e degli in teressi in gioco.
Nel caso Jenkins229, infatti, l Avvocato Gen erale fa proprio l in dirizzo della
Corte am erican a laddove afferm a che la soluzion e d oltreocean o è l un ica che perm ette di ten ere con to dell esigen za di im pedire discrim in azion i n ei con fron ti delle don n e, m ascherate com e differen ziazion i tra lavoratori a tem po pien o e a tem po ridotto, e dall esigen za di risparm iare in giustizie a dan n o di un datore di lavoro che opera la differen za tra lavoratori a tem po pien o e lavoratori ad orario ridotto per valide ragioni che nulla hanno a che vedere con il sesso .
L Avvocato Gen erale prosegue sottolin ean do com e n on sia sua in ten zion e cogliere le perplessità dell adozion e di un a tale soluzion e che potrebbe portare ad un sistem a difficilm en te con trollabile, in quan to spetta ai giudici n azion ali effettuare tale sin dacato . Vien e, quin di, colto il profilo della pericolosità di in dicazion i n orm ative form alm en te n eutre, m a al con tem po si rim ette alla com peten za del giudice in tern o l in dividuazion e dei con ten uti.
229
C-96/ 8 0 . La Corte di Giustizia ven iva in vestita della questione con l ordin an za dell Employment Appeal Tribun al del Regn o Un ito circa l in terpretazion e dell art. 119 Trattato C.E.E. e l art. 1 della direttiva 75/ 117 per il ravvicin am en to delle legislazion i degli Stati m em bri relative all applicazione del prin cipio della parità delle retribuzion i tra i lavoratori di sesso m aschie e quelli di sesso femminile.
La questione riguardava un a lavoratrice che lavorava ad orario ridotto in un im presa del settore confezion i la quale lam en tava di ricevere un a retribuzion e oraria in feriore a quella corrisposta ad un suo collega che prestava servizio a tem po pien o e svolgeva lo stesso lavoro. La lavoratrice lam en tava, quin di, un a violazione della clausola di parità in clusa n el suo con tratto di lavoro ai sensi dell Equal Pay Act del 1970 ai sen si del quale vi deve essere parità di retribuzione tra uom in i e don ne in qualsiasi caso in cui un a don n a ven ga assun ta per effettuare un lavoro an alogo a quello svolto da un uomo che occupa un posto identico.
Il Tribun ale di prim o grado rilevava che la clausola di parità n on trovava applicazion e qualora il datore di lavoro fosse in grado di dim ostrare che la diversità esisten te tra il con tratto di lavoro di una donna e di un uomo fosse dovuta ad una differenza sostanziale diversa dalla differenza di sesso. Il giudice dell appello in vestiva la Corte di Giustizia della questione. Martin D.,
Discrim inations , entrav es et raion im perieuses dans le Traitè CE: trois concepts et quête d identité ,in Cahiers de droit européen, 2008, p. 307.
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A livello com un itario, è sem pre il ruolo prom otore della Corte di Giustizia che porta a sviluppare il con cetto di discrim in azion e in diretta, n ato dall esam e dei con ten ziosi in tem a di parità di retribuzion e ex art. 119 per poi giun gere, com e si vedrà oltre, all elaborazion e del con cetto com è in dividuato n elle direttive 2000/43 e 2000/78 e 2006/54.
Nella sen ten za Bilka230 la Corte ha riten uto che sussistesse un a situazion e
discrim in atoria quan do l applicazion e di un a m isura n azion ale, sia pur form ulata in term in i n eutri, svan taggia un a proporzion e più am pia, o n um ericam en te o in percen tuale le don n e rispetto agli uom in i o in ogn i caso un sesso rispetto all altro salvo ch e l adozion e della m isura n on trovi un a giustificazion e in elem en ti obbiettivi non legati al sesso.
Pertan to, il datore di lavoro deve dim ostrare che la politica in trapresa corrispon de ad un reale bisogn o dell im presa, ed è idon ea al raggiun gim en to degli obbiettivi stabiliti e n ecessaria a tal fin e231. In tal sen so i giudici di Lussem burgo
han n o con ferm ato l in dirizzo espresso n el caso Danfoss232 in tem a di prova della
sussisten za della discrim in azion e in diretta. Essa, per la Corte, si con figura sotto due profili: il prim o relativo al richieden te ch e deve forn ire la dim ostrazion e ch e la situazion e in cui si trova colpisce un n um ero m aggiore di don n e rispetto agli uom in i; il secon do profilo è in capo al datore di lavoro o allo Stato m em bro cui
230
C-170/84 La Corte Tedesca adiva la Corte di Giustizia per con oscere dell in terpretazion e dell art. 119 del Trattan o in relazione alla controversia in sorta tra l im presa Bilka-Kaufhaaus Gm bh, e la dipen den te Weber, la quale chiedeva di essere am m essa al beneficio della pen sion e di an zian ità a carico del regim e pen sion istico com plem en tare istituito dall azienda in favore dei propri dipen den ti, e che ven iva ricon osciuto an che in favore dei dipen den ti con con tratto a orario ridotto purchè avessero lavorato almeno 15 anni a tempo pieneo su un periodo complessivo di 20 anni.
La sign ora Weber si vedeva rifiutare l accesso al godim en to del regim e pen sion istico n on aven do raggiun to il periodo m in im o richiesto; pertan to adiva il Tribun ale del lavoro tedesco lam en tan do che detto regim e era in violazione del prin cipio della parità di retribuzion i di cui all art. 119 Trattato C.E.E., e che il requisito del periodo m in im o, di fatto, era in pregiudizio delle don n e in quanto soggetti che maggiormente ricorrevano al lavoro ad orario ridotto per poter farsi carico degli impegni domestici.
Secon do l azien da, in vece, la doglian za n on poteva trovare accoglim en to in quan to la decisione di escludere tali lavoratori dal regim e delle pen sion i azien dali trovava un a giustificazion e di tipo econ om ico, in quan to l utilizzo di lavoratori a tem po pien o riduceva le spese accessorie e perm etteva di far lavorare il person ale per l in tero orario di apertura dei n egozi. La Corte tedesca quin di chiedeva alla Corte di giustizia se era ravvisabile un a violazion e dell art. 119 del Trattato C.E.E., se si fosse di fron te ad un a discrim in azion e in diretta costituita dal fatto che l im presa, con person ale prevalentem en te fem m in ile, esclude coloro che prestan o servizio ad orario ridotto dal regime pensionistico, nonostante detta escluzione colpisca in prevalenza personale femminile. Ed in caso di risposta afferm ativa, la Corte tedesca chiedeva se poteva trovare giustificazione tale scelta azien dale volta a ridurre il person ale a tem po ridotto,e da ultim o se l azien da debba organ izzare il proprio regime pensionistico tenendo conto dei dipendenti con carichi familiari.
231 In tal sen so vedasi Lan quentin M.T La preuv e de la discrm ination: l apport du droit
com m unautaire , Droit social, 5/ 1995, p. 436 ss, e Garron e P., La discrim ination indirecte en droit com m unautaire: v ers une théorie générale , in RTD eur. 30 ( 3) juill.-sept. 1994, p. 425 ss.
232
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spetta di forn ire la prova che giustifica la m isura o la situazion e de quo. Secon do Crudden233 la prova forn ita dal richieden te è priva di rilievo se essa n on ha com e
con seguen za quella di im porre al datore di lavoro l on ere di provare ch e il comportamento, nella circostanza de quo, non è discriminatorio.
In fatti la Corte fa proprie le osservazion i della Com m ission e, rese in corso di causa, secon do cui il fatto di dim ostrare che il datore adottan do un a certa prassi salariale che discrim in a di fatto le lavoratrici persegue scopi diversi dalla discrim in azion e delle don n e n on è sufficien te per escludere un a violazion e dell art. 119. Per giustificare tale prassi in com be sul datore l on ere di addurre i m otivi econ om ici obbiettivi attin en ti alla gestion e dell im presa, n on ché dim ostrare ch e tale prassi sia n ecessaria e proporzion ata agli scopi perseguiti dal datore di lavoro, m en tre com pito del giudice n azion ale stabilire se ed in quale m isura i m otivi addotti dal datore di lavoro possan o essere con siderati m otivi econ om ici direttamente giustificati234.
La Corte, dun que, passa dal param etro del pregiudizio arrecato al sin golo in dividuo, così com e in dicato n ella sen ten za Defren n e II, relativo alla discrim in azion e diretta, ad un a dim en sion e di gruppo n el quale em erge il fen om en o discrim in atorio. In fatti l in dividuazion e della discrim in azion e in diretta passa per la comparazione tra gruppi, e n on più tra in dividui e alla rilevan za che assum e all in eguaglian za sostan ziale.
Ulteriore elem en to di distin zion e tra la discrim in azion e diretta ed in diretta è che la prim a si caratterizza per un a disparità di trattam en to da ricon durre ad un o dei fattori di discrim in azion e, quali sesso, razza, m en tre n ella seconda il fattore che causa la discriminazione è formalmente neutro.
Si è soliti parlare di discrim in azion e in diretta, in vece, allorché un criterio o un a disposizion e, apparen tem en te n eutri, m etton o le person e di un determin ato gruppo sociale di m in oran za in un a posizion e di particolare
233
Crudden C., L efficacité des normes communautaires relatives à l égalité entre les
homme et les femmes in Droit social, 6/1994 p. 608.
234
Con sideran do 35-36; nella causa Parliam en tary Com m ission er for Adm in istration and the H ealth Service Com m ission ers . Fernandez Em ploym en t appeal Tribun al, 5, 0 9.0 3, il giudice in glese ha ritenuto che il datore di lavoro debba forn ire la prova dell assen za di una discriminazione in diretta seguen do un percorso che deve poggiare su alcun e tappe. In prim o luogo deve forn ire la prova che esiste un a reale giustificazione nel caso di specie relativa alla differenza salariale -, e di con seguenza deve dim ostrare che la retribuzion e m en o favorevole ha il proprio fon dam en to nella valida giustificazione; deve, poi, forn ire la prova che la giustificazione n on poggi su un a differenza sulla base del sesso; in Sauln ier-Cassia E. L application du droit com m unautaire par les juridictions britanniques , in RTDeur. 41 (1 ) janv.-mars. 2005, p. 114 ss.
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svan taggio rispetto ad altre person e235. Il fen om en o discrim in atorio, in questo
caso, vien e in dividuato sulla base dell effetto prodotto da un a determ in ata m isura, piuttosto che sull in ten to del discriminante236.
Il legislatore europeo tien e con to dell elaborazion e giurispruden ziale e se n ella direttiva 76/ 20 7 n on com pariva alcun a defin izion e di discrim in azion e, già n ella direttiva 97/ 8 0 / CE237 in tem a di on ere della prova n ei casi di
discriminazione basata sul sesso, provvede ad in dividuare quale discrim in azion e in diretta un a posizion e, un criterio, o un a prassi apparen tem en te n eutri che colpiscon o un a quota n ettam en te più elevata di in dividui d un o dei due sessi a m en o che tale disposizion e, criterio o prassi sian o adeguati e n ecessari e possan o essere giustificati da ragion i obbiettive n on basate sul sesso 238. Si osserva com e
la n ozion e con iata con la direttiva 97/ 8 0 abban don a il requisito, perché si possa parlare di discrim in azion e in diretta, di effetti svan taggiosi prodotti da prassi n eutre che colpiscan o in m odo proporzion alm en te m aggiore un o dei due gen eri per abbracciare il requisito della quota n ettam en te più elevata di in dividui di un o stesso sesso, cui accom pagn a il criterio delle ragion i n ecessarie a giustificare il
disparete impact.
In relazion e al criterio di giustificazion e chiesto per legittim are l adozion e di criteri più svan taggiosi per un o dei due sessi, la Corte, sin o all adozion e della direttiva 97/ 90 aveva richiesto talvolta l in dicazion e di cause di giustificazion e diverse dal sesso, l im posizion e di cause di giustificazion e poggian ti sul carattere
235
A m en o che tale disposizion e, criterio o prassi sian o oggettivam en te giustificati da un a finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo perseguimento siano appropriati e necessari.
236
Questa n ozion e è stata am piam en te elaborata dalla Corte Suprem a degli Stati Un iti, partendo della causa Griggs v. Duke Pow er, e in terpretan do il Civil Rights Act del 1964, sostenen do che lo scopo della legislazione an tidiscrim inatoria è quello di perseguire un effettiva eguaglian za si opportun ità attraverso un a rim ozione degli ostacoli che n e im pediscon o il perseguim en to. La Corte Suprem a si è spin ta oltre in dividuan do com portam enti che an che se form alm en te neutri posson o costituire im pedim en ti per i m em bri di alcun i gruppi di m in oran za n el raggiun gim en to di un a effettiva uguaglianza di opportunità. La posizione della Corte americana ha ampiamente influenzato il sistema inglese, che a sua volta ha influenzato il sistema americano.
237
Oggi confluita nella direttiva 2006/54.
238
Art. 2, par. 2; la dottrin a correttam en te eviden zia com e la n ozion e di discrim in azione in diretta cui il Legislatore europeo giun ge è frutto di un iter lun go e faticoso, proprio per la difficolta di dissarin in una fon te n orm ativa com un itaria detta defin izione; vedasi in tal sen so Nan ì L., Uguaglian za tra lavoratori e lavoratrici nel rapporto di lavoro , in Dir. Lav. Rel. In d., 78 , 1998 , 2., pp. 360 -361. In fatti l approvazion e della direttiva 97/ 8 0 era stata preceduta da quattro proposte di direttiva presentate nel corso di nove anni.
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necessario239 dell attività produttiva, ovvero sull in evitabilità dell im patto più
svantaggioso, o a ragioni di mercato.
Successivamen te la direttiva 20 0 0 / 43 defin isce discrim in azion e in diretta un a posizion e, un criterio, o un a prassi apparen tem en te n eutri che posson o m ettere person e di un a determ in ata razza o etn ia in un a posizion e di particolare svantaggio240 . Un a defin izion e an aloga vien e riportata n ella direttiva 20 0 6/ 54
laddove in dividua com e discrim in azion e in diretta un a situazion e, un criterio o un a prassi apparen tem en te n eutri posso n on m ettere in un a posizion e di particolare svan taggio le person e di un determ in ato sesso, rispetto a person e dell altro sesso, a m en o ch e detta disposizion e, criterio o prassi sian o oggettivam en te giustificati da un a fin alità legittim a e i m ezzi im piegati per il suo