UNIVERSITA’ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
La maternità surrogata:
un inquadramento comparatistico
Candidata Relatore
Stefania Ragghianti Prof. Paolo Passaglia
Indice
Introduzione………...…...1
Capitolo 1: La maternità surrogata in Italia 1.1. Il quadro normativo italiano.………..……...8
1.2. La giurisprudenza………..……..13
1.2.1. Le prime pronunce in materia di maternità surrogata………13
1.2.2. La giurisprudenza dopo l’entrata in vigore della l. 40/2004……..15
1.2.3. La giurisprudenza più recente………...…….17
1.2.4. La sentenza n. 27 del 18 dicembre 2017………19
1.3. Gli atti di nascita……….….21
1.4. Il best interest of the child………...26
Capitolo 2: La maternità surrogata in Francia 2.1. Il quadro normativo francese……….………..35
2.2. La giurisprudenza……….………...39
2.2.1. Le prime sentenze: Associazione Alma Mater e Procureur Général v. Madame X……….……...40
2.2.2. Il caso Mennesson………...….……....41
2.2.3. Il caso Labassée………..……….43
2.2.4. Le sentenze gemelle della CEDU: Affaire Labassée c. Francia e Mennesson c. Francia del 26 giugno 2014……...……....45
2.3. Gli atti di nascita……….……….47
2.4. Il best interest of the child……….………..50
Capitolo 3: La maternità surrogata in Spagna 3.1. Il quadro normativo spagnolo……….,54
3.2. La giurisprudenza………....57
3.2.1. La Sentencia della audiencia provincial de Valencia n. 949/2011...………….………58
3.2.2. Casi riguardanti il diritto ad ottenere congedi parentali e sussidi di maternità………60
3.3. Gli atti di nascita……….……….………63
3.4. Il best interest of the child……….………..…67
Capitolo 4: La maternità surrogata del Regno Unito 4.1. Il quadro normativo del Regno Unito………..71
4.2. La giurisprudenza………..…………..75
4.2.2. Casi riguardanti i Parental Orders: Extensions to the 6-Month
Statutory Time Limit………..77
4.2.3. Casi giurisprudenziali recenti……….….79
4.3. Gli atti di nascita………..82
4.4. Il best interest of the child………...85
Capitolo 5: La maternità surrogata in Canada 5.1. Il quadro normativo canadese………..87
5.2. La giurisprudenza………89
5.2.1. Il Caso del Québec: decisioni discordanti su riconoscimenti di adozioni speciali di bambini nati a seguito di accordi di maternità surrogata………90
5.2.2. Il Caso del British Columbia: la rilevanza del consenso pre-parto della madre surrogante……….92
5.2.3. Il Caso dell’Alberta: l’estensione a due co-madri dell’applicazione del Family law act del 2003………..………94
5.3. Gli atti di nascita……….….95
5.4. Il best interest of the child……….101
Capitolo 6: La maternità surrogata negli Stati Uniti 6.1. Il quadro normativo statunitense………...………103
6.2. La giurisprudenza………..107
6.2.1. The case of Baby M, 1987………..…………107
6.2.2. Il caso Johnson v. Calvert, 1993………110
6.2.3. In Re Marriage of Buzzanca, 1998………111
6.3. Gli atti di nascita………112
6.3.1. I prebirth orders………113
6.4. Il best interest of the child……….………118
Capitolo 7: La maternità surrogata in India 7.1. Il quadro normativo indiano………..………121
7.2. La giurisprudenza………..………125
7.2.1. Le prime pronunce in tema di maternità surrogata…………126
7.2.2. Il mutamento delle questioni sottoposte alle Corti: i congedi di maternità per la donna committente………128
7.3. Gli atti di nascita………130
7.4. Il best interest of the child……….132
Capitolo 8: Sintesi comparatistica 8.1. I modelli adottati dagli Stati per la regolamentazione della maternità surrogata……….……….……….134
8.2. La giurisprudenza: verso l’affermazione di diritti transanzionali….…139 8.3. La redazione e trascrizione degli atti di nascita……….……....141 8.4. Il best interest of the child come paramount consideration…………..143
Conclusioni………147
Bibliografia…...……….………152
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Introduzione
Come per ogni testo che affronti il fenomeno della maternità surrogata, è opportuna una premessa di tipo tecnico che precisi il significato dei termini utilizzati e spieghi le varie modalità con le quali può essere svolta questa pratica. La maternità surrogata viene comunemente chiamata “utero in affitto” ed è oramai conosciuta e utilizzata da alcuni decenni per sopperire alla inabilità fisica e biologica di portare a termine una gravidanza, con riferimento alle ipotesi di sterilità femminile (mancanza di ovulazione, malformazioni tubariche, menopausa precoce, anzianità del materiale genetico) oppure di impossibilità di gestazione (sia per cause naturali, per congenita assenza dell’utero, per anomalie dell’apparato uterino, come pure in conseguenza di interventi chirurgici di isterectomia)1.
Può esplicarsi in tre forme diverse, a) Surrogazione di utero, o “utero in affitto” (omologa): gli embrioni, fecondati con gli spermatozoi del padre committente e gli ovociti della madre committente (che è dunque anche madre genetica/biologica), vengono impiantati nell’utero della madre surrogata, che porterà avanti la gestazione. Tale modalità viene utilizzata quando le ovaie della donna sono funzionanti ma prive di un utero efficiente (o che non possono sostenere una gravidanza), rimanendo solo questa come alternativa per avere un figlio naturale biologicamente omologo, con i geni propri e del compagno. Il principio su cui si basa questa pratica è che siano genitori coloro che trasmettono il proprio patrimonio genetico; quindi colei che porta avanti la gravidanza e partorisce un bambino, che non ha i suoi geni, se decide di non assumersi la responsabilità per la cura del bambino, non ne sarà la
1 A.B.FARAONI, La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici,
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madre legale. Questa modalità, per essere applicata, deve essere consentita da una normativa o da precedenti giudicati, quindi è necessario recarsi in un Paese che riconosca formalmente la genitorialità genetica e regoli con chiarezza il passaggio di diritti e doveri dalla portatrice ai genitori biologici, b) Surrogazione di ovocita e di utero (eterologa): sono impiantati nell’utero della surrogante gli embrioni fecondati con gli spermatozoi del padre committente e gli ovociti della stessa donna, che sarà sia madre genetica/biologica che madre gestante. Questa forma di surrogazione viene detta “tradizionale” ed è espressamente vietata in molti Paesi (ad esempio Italia, Francia, Spagna, Germania, Austria e Svizzera), c) Surrogazione gestazionale (artificiale eterologa): l’ovocita viene donato da una donna diversa dalla madre surrogante e si hanno così tre donne coinvolte, qualificabili come “madri”: la madre genetica/biologica che dona l’ovulo, la madre gestante, che mette a disposizione l’utero e la madre committente. In tal modo l’ovulo della donatrice viene fecondato dallo spermatozoo del padre compagno della madre committente o di un donatore e successivamente gli embrioni vengono impiantati nell’utero della madre surrogante2.
In tutti gli accordi la madre gestante si impegna invariabilmente a 1) sottoporsi alle pratiche di fecondazione artificiale, 2) condurre la gravidanza sino al termine e dare così alla luce il bambino (in alcuni convenendo con il committente o i committenti le modalità di conduzione della gravidanza; ad esempio, stabilendo da quale momento interrompere un’eventuale attività lavorativa, stabilendo la sottoposizione a particolari controlli medici, prefissando l’ospedale dovrà avrà luogo il parto, ecc.) e 3) rinunciare a vantare qualsiasi diritto genitoriale nei confronti del bambino che ha partorito, al fine di
2 V.CIANCIOLO, La maternità surrogata: la natura ha smesso di essere la sola custode
dei limiti biologici?, 27 novembre 2014 in dehttp://www.lavocedeldiritto.it/index.php/altri-diritti/item/743-la-surrogazione-di-maternita-la-natura-ha-smesso-di-essere-la-sola-custode-dei-limiti-biologici
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consentire al committente o ai committenti (i quali vengono chiaramente individuati sin dall’inizio) di poter acquisire, lui o loro, la potestà genitoriale e instaurare il rapporto di parentela con il nato.
A fronte degli impegni della madre gestante stanno solitamente gli impegni del committente o dei committenti. Questi ultimi assumono, a seconda dei casi, l’onere di: 1) anticipare o comunque fornire alla madre surrogante il denaro necessario per affrontare tutte le spese che comporta la gravidanza e il parto (essenzialmente le spese mediche e ospedaliere necessarie per monitorare la gravidanza e compiere il parto); 2) corrispondere alla madre gestante un rimborso per l’eventuale mancato guadagno da essa realizzato nel periodo in cui – in ragione della gravidanza – non ha potuto continuare la propria attività lavorativa; 3) corrispondere alla madre gestante un corrispettivo in denaro per la sua prestazione di gestante sostitutiva e/o di fornitrice del materiale genetico utilizzato per dare vita all’embrione; 4) acquisire la potestà genitoriale e il ruolo di genitori a tutti gli effetti del nascituro, liberando così la gestante da qualsivoglia obbligo di cura e mantenimento nei confronti del bambino.
Dal contesto anglo-americano deriva l’espressione surrogacy, utilizzata anche, insieme alla corrispondente versione francese maternité de
substitution, nei documenti del progetto “Parentage/Surrogacy Project – Filiation/Maternité de substitution” nell’ambito della Conferenza de
L’Aja di diritto internazionale, dove si distingue, non solo tra i diversi soggetti dell’accordo di surrogazione, surrogate mother e intending
parent(s), ma anche tra i diversi aspetti e le diverse condizioni della
surrogazione: traditional e gestational, a seconda che ci sia o meno un legame genetico tra madre surrogante e figlio; for-profit e altruistic, in relazione alla presenza di una remunerazione da parte dei genitori committenti che vada oltre la copertura delle spese definite ragionevoli; nonché tra i diversi livelli di riconoscimento di un legame tra figlio e genitori: legal parentage e genetic parentage, distinguendo tra il criterio
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di attribuzione dello status di genitore (l’assunzione delle responsabilità genitoriali) ed il riconoscimento del legame genetico, che nella surrogazione possono disgiungersi ed, anzi, spesso non coincidono3. Nonostante l’ampia diffusione del fenomeno e il ricorso sempre più frequente a tale pratica, in alcuni Stati continua a far sorgere vari problemi, in primis dal punto di vista etico e, in secondo luogo, sul piano legale. La mancanza regolamentazione organica e precisa in alcuni Paesi rende ancor più problematica la gestione del fenomeno, ma tali lacune o incertezze possono essere spiegate analizzando un insieme di fattori: la presenza di un gran numero di soggetti coinvolti durante il percorso gestazionale cioè, i genitori committenti, la madre surrogante e i minori, i cui interessi vanno bilanciati reciprocamente; le diverse modalità con le quali viene svolta la pratica; il fatto che sempre più di frequente le coppie o i singles si recano in Stati diversi da quello al quale appartengono per poter ottenere un figlio tramite maternità surrogata aggirando i divieti presenti nei singoli stati; alla differenza di legislazioni nei vari ordinamenti e nella ricerca di un equilibrio tra garanzia della sovranità nazionale e uniformazione a principi sovranazionali, dettati da Cedu, Carte dei diritti di stampo sovranazionale e Dichiarazioni sui diritti del fanciullo.
Alcuni paesi invece hanno affrontato e regolamentato il fenomeno senza difficoltà o resistenze di tipo politico o sociale, garantendo un bilanciamento delle tutele da riservare ai soggetti coinvolti, cioè il minore, la surrogante e i committenti, evitando di aggravare il compito dei giudici che avranno solide basi legislative interne sulle quali fondare le proprie decisioni.
In questo elaborato si è tentato di ricostruire il background culturale e normativo di 7 Paesi, cercando di capire le ragioni che hanno portato ad
3 B.PEZZINI, Verità alla nascita e GPA (gravidanza per altri), GenIus, anno IV,
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un determinato approccio alla materia e, per fare ciò, è stato necessario concentrarsi sull’evoluzione della legislazione interna e in seguito sul mutamento della giurisprudenza dei singoli Stati.
In primo luogo, riguardo all’esperienza italiana, è stato necessario capire come venga “affrontata” la maternità surrogata dato che, una volta appurata l’esistenza di rigidi divieti previsti della legge 40/2004, si constata comunque che le coppie italiane si recano all’estero per ricorrere a tale pratica, aggirando così i divieti statali; quindi notiamo una giurisprudenza sempre più costretta a derogare le anacronistiche indicazioni della legge per risolvere soprattutto il problematico rientro nel Paese dei committenti con il minore.
Era doveroso prendere poi in considerazione la Francia perché, grazie alle sentenze dei giudici di tale Nazione e ai ricorsi contro di esse alla Corte EDU, ha permesso il formarsi di una giurisprudenza sovranazionale molto utile anche per la risoluzione di questioni provenienti da altri paesi; un esempio fra tutti, le sentenze Mennesson e
Labassée, e le successive sentenze gemelle della CEDU che sono andate
a sanzionare l’approccio francese al fenomeno, risultato eccessivamente restrittivo.
Successivamente, l’analisi ha riguardato la Spagna perché a livello di tecniche di procreazione medicalmente assistita è uno dei Paesi più avanzati, sia per una possibilità di accesso molto semplice sia per una accettazione a livello sociale del fenomeno che l’ha resa una delle mete predilette dalle coppie che desiderino un figlio (in particolare coppie omosessuali che vedono in Spagna una forte tutela dei loro diritti), ma che continua a considerare nulli i contratti aventi ad oggetto la maternità surrogata.
Lo studio ha poi riguardato l’Inghilterra, perché è uno dei primi Paesi ad aver dato avvio alle nascite di bambini grazie madri surroganti ed è un Paese che rimane tutt’oggi, anche a livello sociale, ampiamente
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favorevole al fenomeno, purché sia caratterizzato da una completa gratuità.
Riguardo agli Stati Uniti e al Canada, l’analisi è stata necessaria perché sono due Paesi molto all’avanguardia nella gestione e regolamentazione del fenomeno, tanto da essere meta prediletta per ricorrere alla surrogazione. Presentano una complessa struttura organizzativa in grado di gestire al meglio ogni singola fase della procedura, dal momento in cui vengono messi in contatto i genitori committenti e la surrogante, fino al rientro del minore nel paese d’origine con la coppia committente; tale servizio infatti è una delle peculiarità di tali Paesi che va ad incidere sui costi, molto elevati, da sostenere per poter accedere alla pratica4. Sono
però anche Paesi caratterizzati da eterogeneità nella regolamentazione, data la capacità di ogni singolo stato/provincia di dotarsi di una propria disciplina sul tema.
Infine, l’India, che salvi recenti interventi per arginare il fenomeno limitando l’accesso alle sole coppie committenti indiane sposate, si presenta come una delle “mete più economiche” per ricorrere alla maternità surrogata; riguardo a tale Paese, oltre che una riflessione etica sulla maternità surrogata, è necessaria anche una riflessione sul perdurante fenomeno dello sfruttamento delle condizioni di povertà, in cui versano molte delle donne del Paese, da parte di soggetti che vogliono soddisfare il loro desiderio di genitorialità.
Oltre che sul quadro normativo e giurisprudenziale dei vari Paesi, ci si sofferma sulla problematica questione della trascrizione nei Registri dello stato civile degli atti di nascita dei minori, redatti nei paesi in cui è lecita la maternità surrogata. Infine, viene approfondito il tema della tutela del best interest del minore nato da surrogazione poiché è questo, per definizione il soggetto debole e vulnerabile, definibile come frutto
4 Negli Usa una coppia può arrivare a spendere tra i 100000 e i 150000 $ per avere un
figlio, di cui dai 14 ai 18mila vanno alla madre surrogante, mentre per il Canada sono circa 80000 $.
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di un progetto di genitorialità svolto da terzi. Allo stato attuale, comunque, il principio del child first, appare ormai un limite invalicabile da parte degli Stati, ai quali viene riservato un margine di apprezzamento davvero molto ridotto sul tema. Infatti, anche in presenza di accordi di maternità surrogata invalidi, si impone comunque agli organi pubblici statali di affidare il minore a quei soggetti che, indipendentemente dal dato biologico, possano garantire il suo miglior interesse.
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Capitolo 1
La maternità surrogata in Italia
Sommario: 1.1. Il quadro normativo italiano – 1.2. La giurisprudenza – 1.2.1. Le prime pronunce in tema di maternità surrogata – 1.2.2. La giurisprudenza dopo l’entrata in vigore della legge 40/2004 – 1.2.3. La giurisprudenza più recente – 1.2.4. La sentenza n. 272 del 18 dicembre 2017 – 1.3. Gli atti di nascita – 1.4. Il best interest of the child
1.1. Il quadro normativo italiano
L’Italia è rimasta a lungo priva di una regolamentazione in materia di procreazione medicalmente assistita ma questo vuoto legislativo non è stato causato né dalla mancanza di iniziativa parlamentare né dalla mancanza di interesse da parte della dottrina e delle istituzioni nel disciplinare il fenomeno. Le cause del vuoto normativo vanno invece ravvisate nella complessità della materia, nella presenza di contrapposte posizioni etiche e morali e in una ferma ed intransigente avversione della Chiesa Cattolica verso ogni forma o tecnica di procreazione assistita e sua regolamentazione; è infatti indubbio che in Italia, su argomenti delicati come quello della fecondazione assistita, la posizione della Chiesa Cattolica sia stata, e sia tutt’oggi, particolarmente influente5.
Una delle prime proposte di legge in materia è frutto del lavoro della Commissione Santosuosso, nominata dal Ministro della sanità, on. Degan, con D.M. 31.10.1984 e formata da giuristi, docenti universitari e uomini di scienza. Al fine di elaborare un progetto di legge per la disciplina della procreazione assistita, la Commissione, presieduta dal Prof. Fernando Santosuosso, ebbe il compito di approfondire le problematiche tecnico-scientifiche, etico-sociali, organizzative e giuridiche connesse allo svolgimento delle nuove tecniche procreative6.
5 A.B.FARAONI, La maternità surrogata, Milano, Giuffrè, 2002, p. 466
6 F. BUZZI - G. TASSI, La procreazione medicalmente assistita: normativa,
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Al termine dei lavori vennero presentate non una, ma ben due proposte distinte. In entrambi i testi si mise a nudo la consapevolezza delle difficoltà insite nell’indagine, nella precisazione delle fonti a cui fare riferimento e dei principi universali intorno ai quali fissare la normativa, nonché nel contemperamento in concreto delle aspirazioni individuali con il prevalente interesse collettivo alla definizione degli status e dei diritti coinvolti7.
In tali testi si proclamò la preminenza degli interessi del concepito, fino al punto di garantirli anche mediante l'intervento delle Autorità pubbliche per assicurare la certezza dei rapporti familiari e garantire il benessere di tutta la società, pur nel rispetto della libertà personale nelle scelte riproduttive8.
Emergeva chiaramente da tali testi un giudizio negativo verso ogni forma di accordo di surrogazione di maternità, giustificato principalmente da:
“1) eccessiva intrusione di elementi estranei nel processo procreativo, che è un attentato alla relazione coniugale; 2) rispetto al contributo di un anonimo donatore di seme, il contributo della donna surrogante è ben più ampio per durata, per elementi donati, e per gli intimi e personali contatti col figlio e con i committenti; 3) è contro la dignità umana che una donna usi il suo utero per profitti economici e lo tratti solo come incubatrice per un figlio di altri; 4) possono aversi rischi per il bambino sia di risentire durante la gestazione del rapporto distorto della donna gestante, sia nell'apprendere di essere frutto di uno scambio commerciale; 5) non può chiedersi ad una donna di affrontare i rischi della gravidanza a favore di un'altra, né imporle il sacrificio di
7A.B.FARAONI, op. cit., p. 469 - 470 8 A.B.FARAONI, op. cit., p. 471
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consegnare il bambino cui potrebbe sentirsi legata dopo 9 mesi di gestazione e dopo il parto”9.
Sebbene i testi non siano stati approvati, a causa probabilmente di una “immaturità” del Paese sul tema, bisogna riconoscere al progetto in esame il pregio di aver disposto in modo schematico la disciplina delle tecniche riproduttive, di individuare con discreta chiarezza i criteri di imputazione dei diritti dei genitori e di enucleare con coerenza una serie di principi guida10.
La fecondazione assistita è stata di nuovo oggetto di analisi da parte di un'altra Commissione di nomina ministeriale, presieduta dal Professor Francesco Donato Busnelli, ed istituita con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia il 23 maggio 1995 (c.d. Commissione Busnelli)11. Il
suo incarico consistette nel formulare una proposta di legge, dato che, come si evince dalle parole del suo presidente, era chiaro che fosse giunto il tempo di produrre regole giuridiche per disciplinare la materia. I lavori furono immediatamente caratterizzati da una proficua attività di comparazione dei progetti di organismi europei, delle argomentazioni della dottrina e della giurisprudenza di merito, in modo che venisse stesa una bozza che riflettesse massimamente la complessità e l'attualità della questione. Fin dall'inizio si sentì la necessità di formare un testo di ispirazione internazionale, che non tradisse però i valori della nostra Costituzione e del nostro ordinamento12.
L’approccio adottato venne definito “europeo” poiché la prospettiva d’indagine si fondò sul Progetto di Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla Biomedicina presentato nel 1994 ed aperto alla firma di Oviedo il 4 aprile 1997, il quale proclamava la preminenza dell’essere umano (art.
9 Commissione ministeriale Santosuosso 1986, in A.B.FARAONI, op cit., p. 477 - 478 10 A.B.FARAONI, op. cit., p. 483
11 I. PARIS, Utero surrogato: normative a confronto, maggio 2015, in
www.associazionelucacoscioni.it
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2), in modo da riconoscere che lo scopo principale resta sempre quello di proteggerlo “nella sua dignità e identità”.
Questi principi andavano aggiunti a quelli tratti dalle dichiarazioni del Parlamento europeo, contenute in una risoluzione concernente la fecondazione in vivo e in vitro approvata il 16 marzo 1989, come ad esempio la “necessità di proteggere la vita umana fin dal momento della fecondazione, il diritto di autodeterminazione della madre e rispetto dei diritti e degli interessi del figlio, riassumibili nel diritto alla vita, alla integrità fisica, psicologica ed esistenziale e nel diritto alla famiglia”13.
Nonostante si trattasse di un testo pregevole per il tentativo di coniugare i principi costituzionali con le soluzioni straniere e per aver tentato una mediazione tra ideologie opposte, probabilmente per il suo pesante apparato di divieti, ostacoli e cautele oltre ai limiti posti all’autonomia della persona ed ai diritti delle donne, non venne approvato14.
Abbiamo poi la proposta di legge Bolognesi, costituita da un progetto denominato “Testo unificato sulla disciplina della procreazione medicalmente assistita” che fu presentato in Commissione Affari Sociali della Camera dall'on. Bolognesi in data 14 luglio 1998.
Il dibattito che si svolse successivamente alla presentazione di questo testo evidenziò l'esistenza di forti contrasti e diversità che impedivano di superare la posizione individuale in materia; si provò comunque a creare una normativa nazionale idonea a rispettare la libertà di scelta altrui e capace contemporaneamente di promuovere il concetto di uno stato liberale non schierato a favore di una determinata visione etica. La posizione sulla maternità surrogata comunque risultò finalizzata a vietarla di modo assoluto, così da proibire qualsiasi conclusione di contratti di surrogazione. Il testo presentato dall'onorevole Bolognesi, fu
13 Relazione della Commissione Busnelli 1997, A.B.FARAONI, in op. cit., p. 487 14 Ferrando 1999, in A.B.FARAONI, op. cit., p. 456
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oggetto di varie modifiche sia alla Camera che al Senato, venne rinviato alla Commissione Sanità e tornò nuovamente in Aula ma l'approvazione finale dell'intero provvedimento non avvenne15.
Dopo gli innumerevoli tentativi di regolamentare la materia, si è arrivati alla emanazione della legge n. 40 del 19 febbraio 2004, “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 45 del 24 febbraio 2004.
Già nel maggio 1999 il Parlamento iniziò l’iter per la discussione del disegno di legge in materia di procreazione medicalmente assistita predisposto dalla Commissione Affari Sociali circa due anni prima. Tuttavia, si è dovuto attendere il 19 febbraio 2004 per vedere il procedimento concluso ed avere l’approvazione della legge n. 40 che finalmente colloca l’ordinamento italiano nella lista dei Paesi dotati di una regolamentazione in materia di fecondazione artificiale.
Tale legge si occupa di surrogazione di maternità all’articolo 12, comma 6, dove si prevede che “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”16.
Nel nostro ordinamento sono poi previste conseguenze negative anche a carico di chi aiuti a praticarla, come possiamo dedurre dai divieti espressi nel Codice Deontologico dei Medici (art. 42)17 e dal parere (non vincolante) della Commissione Nazionale di Bioetica, la quale, con
15 A.B.FARAONI, op. cit., p. 530
16 Che cos’è la maternità surrogata, 12 luglio 2015 in
http://www.ilpost.it/2015/12/07/che-cose-la-maternita-surrogata/
17 Art. 42 Codice di deontologia medica, Informazione in materia di sessualità,
riproduzione e contraccezione: “Il medico, nell'ambito della salvaguardia del diritto alla procreazione cosciente e responsabile, è tenuto a fornire ai singoli e alla coppia, nel rispetto della libera determinazione della persona, ogni corretta informazione in materia di sessualità, di riproduzione e di contraccezione. Ogni atto medico in materia di sessualità e di riproduzione è consentito unicamente al fine di tutela della salute”.
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documento in data 17 giugno 1994, espresse una valutazione assolutamente negativa sulla pratica della maternità surrogata18.
1.2. La giurisprudenza
È interessante analizzare la giurisprudenza sul tema poiché i giudici italiani, a lungo sprovvisti di una base normativa alla quale fare riferimento, hanno dato vita a pronunce spesso opposte tra loro anche per casi che all’apparenza risultavano analoghi. L’approvazione nel 2004 della legge n. 40 non è stata comunque sufficiente a far uniformare le sentenze tramite la creazione di orientamenti univoci nè tanto meno è servita ad arginare il fenomeno della maternità surrogata; anzi, con i suoi divieti tale legge ha aggravato la posizione dei giudici poiché sempre più spesso questi si sono trovati, e tutt’ora si trovano, a confrontarsi con legislazioni di Paesi esteri nei quali la maternità surrogata è lecita, dove coppie o singles italiani si recano per avere un figlio.
1.2.1. Le prime pronunce in materia di maternità
surrogata
Il primo intervento in materia di maternità surrogata risale al 27 ottobre 1989 quando con una sua sentenza il Tribunale di Monza, statuì che il contratto di maternità surrogata, quale che fosse il suo contenuto, sarebbe stato considerato contratto nullo. Nel caso in esame, fu respinta la domanda con cui la coppia committente chiedeva l’adempimento del contratto (a titolo oneroso) e venne esclusa la possibilità di ripetere quanto pagato in anticipo, a titolo di compenso, per la maternità surrogata19. Le ragioni di nullità di tale contratto furono ravvisate nei
18 Parere del C.N.B. sulle tecniche di procreazione assistita sintesi e conclusioni, 1994,
p. 11
19 G. CASSANO, La cicogna con il temporizzatore: fremiti di novità in tema di
maternità surrogata, Rivista Famiglia e diritto, Fasc. 2/2000, p. 3 in http://www.lexitalia.it/articoli/cassano_cicogna.htm
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vizi riguardanti l’oggetto (ai sensi dell’art. 1418 c.c., secondo comma, e dell’art. 1346 c.c., mancanza nell’oggetto del contratto dei prescritti requisiti di possibilità e liceità); per contrarietà dello stesso con i principi contenuti negli artt. 2, 30, e 31 della Costituzione e, in particolare, con l’infungibilità dei doveri personali ed economici connessi alla potestà dei genitori cosiddetti “di sangue”. Si indicò poi il diritto del minore di crescere nella famiglia formata dai genitori biologici, dovendone avere una sostitutiva soltanto in caso di oggettiva incapacità o inadeguatezza dei medesimi a crescerlo ed educarlo, e con il diritto di qualunque figlio ad avere un unico status filiationis. A ciò vennero aggiunti il contrasto con il principio di indisponibilità degli status personali che non potevano formare oggetto di contratto (non possono essere costituiti, modificati o estinti negozialmente), nonché la violazione dell’art. 5 c.c. diretto a vietare gli atti di disposizione del proprio corpo contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume20. Dunque, punto di forza
della motivazione della sentenza risultava essere, oltre che l’impossibilità di riscontrare un vero e proprio diritto alla procreazione ricavabile dalla Carta costituzionale, anche l’inammissibilità, da un punto di vista morale e sociale, della “commercializzazione della maternità”21. L’orientamento giurisprudenziale mutò successivamente
con alcune pronunce di apertura verso il riconoscimento della liceità degli accordi di surrogazione, in particolare si ricorda l’ordinanza del Tribunale di Roma del 2000 con la quale il giudice autorizzò un medico, attraverso la concessione di un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., ad effettuare l’impianto dell’embrione appartenente a due coniugi nell’utero di un’altra donna che, volontariamente, si offrì di portare avanti la gravidanza per loro conto22. Nell’ordinanza in questione, il giudice dapprima verificò la bontà e l'ammissibilità delle ragioni della
20 Sentenza 27 ottobre 1989; Foro italiano, vol. 113, parte prima: Giurisprudenza
costituzionale e civile (1990), p. 297-298-303-304
21I.PARIS, op. cit. da www.associazionelucacoscioni.it 22 Tribunale civile di Roma, sez. XI, 14 febbraio 2000
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coppia committente sotto il profilo etico e poi, accertato che la prestazione della donna offertasi come gestante “ben può essere testimonianza di solidarietà familiare”, concluse che “il consenso finalizzato a tale risultato non può essere vietato aprioristicamente”23. In
quell’occasione, il giudice effettuando una valutazione degli interessi coinvolti, ritenne di concedere il provvedimento in quanto riscontrò l’esistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, rispettivamente identificandoli nel diritto alla procreazione e nel rischio di rendere vana l’attività di produzione degli embrioni. Attraverso un’operazione di “costituzionalizzazione dei nuovi diritti”, il diritto alla procreazione venne dunque inteso come diritto a ricorrere a tutti i mezzi che il progresso scientifico poteva offrire al fine di soddisfarlo. Il Tribunale ritenne, inoltre, che tra tutte le parti in causa fosse intercorso un contratto atipico stipulato ai sensi dell’art. 1322 c.c., la cui meritevolezza della tutela avrebbe potuto essere individuata nell’aspirazione della coppia alla realizzazione del desiderio di divenire genitori. Tale orientamento più “aperto” non rifletteva però l’impostazione della legge 40 entrata in vigore nel 200424.
1.2.2. La giurisprudenza dopo l’entrata in vigore della
legge n. 40/2004
A causa dei rigidi divieti previsti dalla legislazione italiana, per ricorrere alle pratiche di fecondazione assistita sia coppie che singles italiani cominciarono a rivolgersi a centri presenti all’estero, generando il cosiddetto fenomeno del “turismo procreativo”25. I giudici nazionali non
23 L. ROMANO –A.TARASCO, Valori e diritto nel contratto di maternità surrogata:
Commento a Tribunale di Roma, ordinanza 17 febbraio 2000 (Giudice Schettini), Revista Bioética y Ciencias de la Salud, Vol 5 nº2. Sección: Investigación, p.15
24 I. PARIS, www.associazionelucacoscioni.it
25 L. BERARDI, Turismo procreativo: 4.000 coppie in fuga nel 2011, metà senza
motivo. Destinazione: Spagna, 28 Marzo 2012, in http://www.quotidianosanita.it/studi-e-analisi/articolo.php?articolo_id=8170
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si ritrovarono più ad affrontare la questione della liceità della maternità surrogata o della possibilità di ricorrervi ma si iniziarono a porre quesiti ben più complessi, in particolare relativi alla trascrizione degli atti di nascita dei minori nati all’estero.
Un esempio è dato dalla sentenza della Corte di Appello di Bari che, nel 2009, si occupò di un caso concernente il riconoscimento e l’esecuzione in Italia dei parental order emanati da un giudice inglese al fine di modificare gli atti di nascita di due minori nati tramite maternità surrogata. La coppia qui ottenne la rettifica degli atti di nascita, negata in prima istanza dal Comune di Bari, con indicazione della committente come madre sulla base di varie argomentazioni, tra le quali la non contrarietà all’ordine pubblico della maternità surrogata ma soprattutto in ragione del fatto che la nascita dei bambini avvenne prima dell’entrata in vigore della legge n. 40 del 200426.
Diverso è il caso trattato dal Tribunale di Forlì in data 25 ottobre 2011. In questa pronuncia si stabilì la parziale illegittimità del rifiuto di trascrizione di un atto di nascita indiano di due gemelli, autorizzando il padre italiano, dal cui seme erano stati generati, a essere riconosciuto come tale nella trascrizione allo stato civile del comune di Forlì. La pronuncia si fondò in primis sulla considerazione che la legge n. 40/2004, pur essendo finalizzata a favorire la procreazione all’interno di una coppia che sconti problemi di sterilità o infertilità, nel contempo prevedesse, in caso di ricorso a tecniche di fecondazione proibite, un principio di responsabilità procreativa, nel senso che chi vi avesse fatto ricorso non potesse avvalersi del carattere illegittimo delle stesse per negare il rapporto di filiazione con il nato. Ciò al fine di garantire una tutela al minore, così come possiamo dedurre da un principio immanente
26 S. TONOLO, La trascrizione degli atti di nascita derivanti da maternità surrogata:
ordine pubblico e interesse del minore, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, Anno L - n. 1, gennaio-marzo 2014, p. 84
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al nostro ordinamento e affermato dall’art. 31 comma 2 Cost., in applicazione del quale ogni bambino ha diritto ad avere dei genitori individuandoli in maniera certa in coloro che abbiano assunto l’iniziativa procreativa, in via naturale o tramite assistenza medica. Con riferimento alla trascrizione della posizione genitoriale materna, il Tribunale di Forlì invece confermò la legittimità del rifiuto dell’ufficiale di stato civile, in considerazione del fatto che la legge n. 40/2004 riconoscesse come fondamentale il legame biologico e comunque “la gestazione come elemento imprescindibile del rapporto di maternità”; di conseguenza la trascrizione in parte qua degli atti di nascita in parola si poneva infatti in contrasto con l’ordine pubblico, dal momento che l’istante non era né la madre gestante e partoriente i minori, né comunque aveva alcun apporto al processo di fecondazione27.
1.2.3. La giurisprudenza più recente
Le questioni che i giudici si trovano ad affrontare sono sempre più numerose e spesso sono molto diverse tra loro, quindi come precisato, risulta difficile che si formi un orientamento “stabile”, anche su casi analoghi, che si presentano anche molto ravvicinati nel tempo, i giudici si sono pronunciati in maniera opposta.
Ad esempio, la legittimità della maternità surrogata è stata chiaramente esclusa nel 2014 dalla Corte di Cassazione28 e contestualmente è stata dichiarata l’adottabilità di un bambino nato in Ucraina da una madre surrogante, con conseguente perdita della responsabilità genitoriale in capo alla coppia committente italiana. L’impossibilità di trascrivere il certificato all’anagrafe italiana è stata motivata con la contrarietà del
27 S. TONOLO, op. cit., p. 85-86
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fenomeno della surrogazione all’ordine pubblico italiano e per la nullità del contratto stipulato in Ucraina29.
Un altro caso emblematico è quello sottoposto al vaglio del Tribunale di Varese che, sempre nel 2014, a differenza della Suprema Corte, ha assolto una coppia di cittadini italiani che erano stati accusati di aver reso false dichiarazioni idonee ad incidere sullo stato civile di una persona (art. 495, comma 2, c.p.) dopo aver fatto registrare in Italia il certificato di nascita dei figli, omettendo che questi fossero nati a seguito di maternità surrogata in Ucraina. La perizia ordinata dal giudice aveva accertato l’assenza di legame genetico tra i bambini e la madre, ma i genitori si erano rifiutati di fornire informazioni in relazione alle circostanze che avevano portato alla nascita dei bambini in Ucraina precludendo al giudice la possibilità di statuire sull'illegittimità dell'atto di nascita formato dall’autorità straniera competente. Secondo il GUP l’attestazione della qualità di genitore innanzi al pubblico ufficiale rilasciata dai genitori committenti non aveva comportato alcun nocumento per il bene giuridico tutelato dalla norma penale, ossia la veridicità della dichiarazione, in un sistema giuridico come il nostro, in cui è divenuto sostanzialmente ininfluente, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, il metodo di concepimento della prole quale presupposto per il riconoscimento della maternità e paternità30. Il soggetto committente che ricorra a metodi di fecondazione diversi da quelli consentiti e disciplinati dalla legge nazionale, non poteva vedersi disconoscere sic et simpliciter il proprio rapporto genitoriale perché ciò avrebbe costituito una lesione intollerabile per l’identità del figlio. In conclusione, a rilevare, secondo il giudice, è stato
29 Adozione e affidamento del minore: il procedimento e la sentenza dichiarativa dello
stato di adottabilità, 31 ottobre 2015 in https://www.laleggepertutti.it/102942_stato-di-adottabilita-la-sentenza-e-le-impugnazioni
30 P. POLI, Utero in affitto e rilevanza penale di false dichiarazioni sulla genitorialità,
dicembre 2014, in http://www.questionegiustizia.it/articolo/utero-in-affitto-e-rilevanza-penale-di-false-dichiarazioni-sulla-genitorialita_15-12-2014.php
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un sostanziale venir meno dell'antigiuridicità del fatto che comportava la trasformazione del reato da falso punibile a falso innocuo, portando ciò all’assoluzione degli imputati31.
1.2.4. La sentenza n. 272 del 18 dicembre 2017
Questa sentenza è stata emessa a seguito di una lunga vicenda giudiziaria, iniziata nel 2012 quando una coppia di fatto eterosessuale milanese, si era recata in India per avere un figlio; la coppia aveva cercato una madre gestante indiana che portasse avanti la gestazione e il bambino era stato concepito con il materiale biologico del futuro padre e l’ovulo di una donatrice.
La coppia, tornata in Italia, aveva poi chiesto la trascrizione dell’atto di nascita del bambino che, secondo la prassi indiana era loro figlio. Tale atto indicava la coppia italiana come genitori ma la trascrizione è stata immediatamente sospesa dall’Ufficio dello stato civile di Milano dopo aver segnalato alla Procura della Repubblica il sospetto che il bambino fosse nato tramite la maternità surrogata (circostanza ammessa dai genitori durante le indagini della Procura presso il Tribunale per i minorenni).
A quel punto da una parte il Pm ha chiesto di togliere il bambino alla coppia milanese e di darlo in adozione, dall’altra i genitori hanno di nuovo chiesto la trascrizione del certificato, ottenendola. Sei mesi dopo il Tribunale dei minorenni ha dichiarato il bambino non adottabile perché tramite il test del Dna aveva confermato che l’uomo era il padre genetico del bambino; però il curatore nominato per il bambino ha chiesto il disconoscimento come madre della donna committente, poiché priva di legami biologici con lui, sebbene fino a quel momento fosse
31 Maternità surrogata all’estero: Tribunale di Varese assolve coppia italiana
dall’imputazione per il reato di false dichiarazioni (8 ottobre 2014), 01 dicembre 2014, in http://www.biodiritto.org/index.php/item/579-surrogata_varese14
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stata lei a crescerlo. Nel 2014 il Tribunale di Milano ha accolto la richiesta del curatore e ha stabilito che il bambino non è figlio della committente, perché la legge italiana lega la maternità al parto. La donna ha allora fatto ricorso contro la decisione e la Corte d’appello di Milano nel 2016 si è rivolta alla Corte costituzionale affinché valutasse la costituzionalità del divieto assoluto di riconoscere i bambini nati con la pratica della maternità surrogata, in particolare dell’art. 263 c.c. nella parte in cui non prevede che l’impugnazione del riconoscimento del figlio minorenne per difetto di veridicità possa essere accolta solo quando sia ritenuta dal giudice rispondente all’interesse del minore stesso32.
Dobbiamo innanzitutto premettere che la Corte non è stata chiamata a decidere circa la questione della trascrivibilità in Italia di atti di nascita formati nei Paesi che consentono la maternità surrogata, poiché l’atto di nascita comprovante la genitorialità del minore era già stato trascritto in Italia; inoltre risulta estranea alla vicenda anche la questione di legittimità del divieto di maternità surrogata previsto dall’art. 12 della legge n. 40 del 19 febbraio 200433.
In relazione all’azione prevista dall’articolo 263 del Codice civile, la Corte afferma che è ineludibile la valutazione comparativa fra l’interesse alla verità e l’interesse del minore. Vi sono casi in cui tale valutazione è fatta direttamente dalla legge (così è, ad esempio, per il disconoscimento del figlio concepito da fecondazione eterologa); ve ne sono altri “in cui il legislatore impone, all’opposto, l’imprescindibile presa d’atto della verità, con divieti come quello della maternità surrogata. Ma l’interesse del minore non è per questo cancellato”. Nel
32 E. TEBANO, Maternità surrogata, la Corte Costituzionale: l’interesse alla verità va
confrontato con quello del minore, 20 dicembre 2017, in
http://www.corriere.it/cronache/17_dicembre_18/maternita-surrogata-corte- costituzionale-l-interesse-verita-va-confrontato-quello-minore-4434b394-e3ea-11e7-8530-b320f0c560cc.shtml
33 O.SPORTELLI, Maternità surrogata: occorre bilanciare favor veritatis e favor
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silenzio della legge, come nel caso in esame, la valutazione è dunque più complessa della sola alternativa vero/falso. Tra le variabili di cui tener conto, “oltre alla durata del rapporto con il minore e, quindi, alla condizione identitaria già acquisita, oggi assumono particolare rilevanza le modalità del concepimento e della gestazione” e la possibilità per il genitore sociale di stabilire, mediante l’adozione in casi particolari, un legame giuridico che garantisca al minore un’adeguata tutela. Nella valutazione comparativa rimessa al giudice rientra anche la considerazione dell’elevato grado di disvalore che il nostro ordinamento riconnette alla surrogazione di maternità, che “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”. Perciò la Corte ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte d’appello di Milano sull’articolo 263 del Codice civile34
1.3. Gli atti di nascita
Come risulta da quanto osservato, complessi problemi si verificano quando i genitori committenti rientrano nel loro paese d’origine con il bambino nato all’estero da maternità surrogata. Se i genitori committenti sono una coppia eterosessuale, questi generalmente si presentano all’ufficiale di stato civile italiano con un certificato di nascita del bambino redatto all’estero, nel quale essi sono indicati come genitori legali e chiedono la trascrizione in Italia di tale atto; se però non dichiarano che il bambino è nato a seguito di surrogazione della maternità integrano il reato punito dall’art. 495 c.p. (falsità in atti dello stato civile). Laddove il bambino non abbia un legame genetico con alcuno dei genitori e l’autorità italiana scopra l’“inganno”, coloro che si
34 Ufficio Stampa della Corte Costituzionale, Status di chi è nato da maternità
surrogata: è sempre necessario valutare l’interesse del minore, Comunicato del 18 dicembre 2017
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presentano come genitori senza esserlo rischiano che il bambino sia dichiarato adottabile; se invece il bambino è figlio di almeno uno dei genitori (di solito il padre), allora la legge italiana considera solo lui come genitore ma l’altro potrà chiedere di adottarlo applicando la norma che consente l’adozione del figlio del coniuge. Si tratta della cosiddetta “stepchild adoption”, prevista dall’articolo 44, lettera B, della legge 184 del 1983 sulle adozioni35 esclusivamente praticabile quando i committenti siano soggetti di sesso diverso e uniti in matrimonio. Uno dei casi più rilevanti in materia di trascrizione di atti di nascita redatti all’estero risale al 2009, quando la Corte d’Appello di Bari dichiarava l’efficacia nel territorio della Repubblica Italiana dei provvedimenti giurisdizionali (cd. parental orders) emessi dall’Autorità giudiziaria britannica con i quali i genitori committenti venivano riconosciuti come genitori legali dei nati. Il parental order se fosse stato trascritto nel Registro di Stato civile italiano, avrebbe permesso di riconoscere lo status legale di madre alla donna della coppia committente (poiché il compagno della donna era l’effettivo padre biologico). La mancata trascrizione generava una situazione paradossale, riconoscendo per un unico bambino due madri: la madre committente nel Regno Unito e la madre surrogante in Italia36. È rilevante sottolineare che nel caso de quo la madre biologica dei minori aveva rinunciato esplicitamente ad ogni diritto su di loro, consegnandoli, poche ore dopo la nascita, alla coppia committente, come previsto dall’accordo di surrogazione. Si affermò che la maternità sociale, in questo caso, prevale su quella biologica grazie alla stabilità della comunanza di vita di natura famigliare instaurato tra la madre e i figli
35 Titolo IV, Dell'adozione in casi particolari
Capo I - Dell'adozione in casi particolari e dei suoi effetti art 44: “1. I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell'articolo7: a) …b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell'altro coniuge.”
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biologicamente non suoi, perseguendo, nel caso concreto, il fine superiore di tutela degli interessi dei minori alla conservazione dei rapporti famigliari instaurati37.
Nel caso in cui la coppia committente sia composta da due uomini, questa, presentandosi davanti all’ufficiale di stato civile italiano con un certificato di nascita redatto all’estero nel quale entrambi vengano indicati come padri, farà emergere subito che il bambino è nato a seguito di maternità surrogata. L’ufficiale registrerà quindi il bambino unicamente come figlio del padre biologico38. La stepchild adoption in caso di coppie omosessuali non è oggi ammissibile, sebbene fosse stata prevista nella proposta di legge Cirinnà del 2016 una modifica tramite l’art. 5, all'articolo 44, comma 1, lettera b), della legge 4 maggio 1983, n. 184 sull’adozione e affidamento dei minori, prevedendo dopo la parola: «coniuge» l’inserimento delle seguenti: “o dalla parte dell'unione civile tra persone dello stesso sesso” e dopo le parole: «e dell’altro coniuge», aggiungere: “o dell’altra parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”.
La Corte di Appello di Milano in data 28 ottobre 2016, ha ordinato però la trascrizione degli atti di nascita di gemelli nati in California attraverso la pratica della maternità surrogata alla quale aveva fatto ricorso una coppia omosessuale; i due ovuli, donati da una donna rimasta anonima, erano stati fecondati ciascuno con il seme di uno dei due partners di cittadinanza italiana. Gli embrioni così ottenuti erano stati, poi, impiantati nell’utero di una donna che, in seguito alla stipulazione di un
37 E. FALLETTI, Riconoscimento in Italia degli effetti di un contratto di maternità
surrogata inglese, consultabile in
www.europeanrights.eu/public/commenti/falletti_maternit_sociale_commento.doc
38 C. RIMINI, Maternità surrogata e utero in affitto: ecco come funziona in Italia e
all’estero, 1 marzo 2016 in www.lastampa.it/2016/03/01/italia/cronache/per-le- adozioni-tra-due-padri-resta-la-strada-del-tribunale-ma-potrebbe-complicarsi-H7aJbfR1Gr91IYCj12N7ZI/pagina.html
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contratto di “agreement for gestational carriers” con ciascuno dei due uomini, portava a termine la gravidanza per la coppia.
Veniva quindi successivamente pronunciato regolare “Judgement
declaring the existance of parental rights”, con cui veniva ordinata la
formazione degli atti di nascita dei due nascituri, con l’indicazione nell’atto, per ciascun nato, del nome completo del genitore, con le sue generalità, nel campo “madre/genitore”. I gemelli sono dunque cittadini statunitensi, figli riconosciuti di due italiani. Questi ultimi, rientrati in Italia, richiedevano all’Ufficiale di stato civile del Comune di Milano, ove risiedono, la trascrizione dei due atti di nascita.
L’Ufficiale respingeva la richiesta di trascrizione ed il Tribunale di Milano respingeva a sua volta il ricorso presentato dalla coppia committente avverso il diniego da parte dell’Ufficiale di stato civile di trascrizione nei relativi registri degli atti di nascita formati negli USA. Contro il decreto del Tribunale, i soccombenti proponevano separatamente reclamo.
La Corte d’Appello di Milano ha affermato che i due atti di nascita oggetto della richiesta di trascrizione non sono contrari all’ordine pubblico, così come indicato dalla sentenza n. 19599/2016 della Cassazione.
Gli atti di nascita in oggetto, infatti, argomenta la Corte, contengono dati di verità quali: 1) lo stato di gemelli (definito dalla letteratura scientifica come “persone nate contemporaneamente”); 2) il riconoscimento dei minori da parte del rispettivo genitore biologico secondo la legge dello Stato della California, ove la pratica di maternità surrogata è lecita. La madre gestante - parte del contratto di surrogazione - non ha invece riconosciuto i due bambini; il nome di ciascun padre è stato inserito in un campo degli atti che fa riferimento non solo all’eventuale madre, ma anche al “parent”, genitore, privo di connotazioni di genere, quindi anche ad un genitore di sesso maschile.
25
La Corte d’Appello si sofferma sui principi delle norme internazionali, così come interpretate dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea e dalla Corte EDU, ed in particolare richiama il caso Menesson v.
Francia, circa il preminente interesse del minore ed afferma la necessità
del riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione, legalmente e pacificamente esistente in USA, tra i gemelli e i due padri.
Pertanto, la Corte ha ordinato all’Ufficiale di Stato Civile di provvedere alla trascrizione integrale degli atti di nascita di entrambi i minori39. Un’altra recente ordinanza emessa in data 23 febbraio 2017 dalla Corte d'Appello di Trento mostra una apertura al riconoscimento della genitorialità indipendentemente dal legame biologico con il nato e indipendentemente dalla presenza di una coppia eterosessuale. In tale atto si afferma che due gemelli, nati nell'ambito del progetto di genitorialità di una coppia omosessuale attraverso la procreazione assistita, abbiano due padri; quindi viene riconosciuto il pieno status di genitore non soltanto a quello che ha un legame biologico e genetico con i due bambini. La Corte è arrivata a questa conclusione convalidando il certificato di nascita registrato in un altro Stato attestante la doppia paternità, dando prevalenza al diritto bambino di avere due genitori poiché negarglielo vorrebbe dire ledere i suoi diritti fondamentali di essere umano.
Secondo la Corte d'Appello di Trento, quel certificato di nascita straniero è valido anche perché è da escludere “che nel nostro ordinamento vi sia un modello di genitorialità esclusivamente fondato sul legame biologico fra il genitore e il nato”40.
39 C. CHINI,Corte d’Appello di Milano: 28 ottobre 2016: Maternità Surrogata – la
trascrizione degli atti di nascita di gemelli nati negli USA da due papà non viola l’odine pubblico, 10 gennaio 2017, in http://www.biodiritto.org/index.php/item/863-cdamilano_surrogata16
40 Coppie gay e genitorialità, la sentenza: bambino nato da procreazione assistita ha
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1.4. Il best interest of the child
Da una analisi di testi normativi e giurisprudenziali in tema di maternità surrogata, emerge subito come si sia sempre cercato di bilanciare i diritti e garantire tutela a tutte le posizioni dei soggetti coinvolti che sono: la donna gestante, la coppia committente e i nascituri/figli.
In particolare dopo la sentenza n. 272 dicembre 2017, il giudice della Corte costituzionale ha implicitamente ammesso che il problema esiste e nei casi i cui non sia previsto un bilanciamento dei valori già effettuato dal legislatore, sarà il giudice a dover considerare nel caso concreto come e in che misura tutelare il minore nato da maternità surrogata. È doverosa una analisi più approfondita della posizione dei nascituri, in particolare sulla possibilità o meno di veder riconosciuto lo stato di filiazione al bambino nato da maternità surrogata, anche attraverso la trascrizione nel nostro paese degli atti di nascita redatti all’estero. La loro posizione appare la più debole poiché la loro nascita è rimessa ad un accordo – commerciale o meno – tra committenti e donna gestante e anche la definizione dei loro diritti pare dipendente da tale accordo41. Per tutelare dunque il minore, e per evitare che i suoi diritti vengano violati, è stato creato il concetto di preminente interesse del minore. La prima volta che l’espressione “preminente interesse del minore” compare in una pronuncia della Corte costituzionale risale al 1981 con la sentenza n.1142. La questione specifica riguardò la legge sull’adozione speciale dei minori del 1967: questa riforma normativa
http://www.repubblica.it/cronaca/2017/02/28/news/corte_appello_trento_coppie_gay _padre_anche_chi_non_ha_legame_biologico_con_figlio-159447914/
41 V. ANTONELLI, Maternità surrogata: quali diritti?, in
http://www.fiamc.org/bioethics/maternita-surrogata-quali-diritti/
42 Sentenza Corte Costituzionale n.11 10/02/1981, nel giudizio di legittimità
costituzionale degli artt. 296, 311, 312, n. 3, e 314/17 cod. civ. e dell'art. 3 della legge 5 giugno 1967, n. 431 (adozione di minorenni)
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risultava decisamente innovativa dal momento che aveva spostato il “centro di gravità” dell'adozione dall'interesse dell'adottante a quello dell'adottato43.
Anche due importanti leggi di riforma del diritto di famiglia, la n. 54/200644 e la n. 219/201245 confermano tale orientamento, ampliando la tutela assicurata nei confronti dei minori.
Per quanto riguarda la dimensione giurisprudenziale, ad ogni livello, i giudici italiani hanno recepito a pieno le indicazioni provenienti dalle normative sovranazionale e dalle pronunce delle Corti internazionali, relativamente all’implementazione del principio del superiore interesse del minore. Infatti, risulta costante il richiamo alle convenzioni internazionali (su tutte la Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia del 1989, ma anche la Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei minori del 1996 e la Convenzione dell'Aja sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori del 1980).
La Corte Suprema rigettò ad esempio con sentenza 24001/14, il ricorso presentato da una coppia che aveva fatto ricorso alla maternità surrogata: nel 2012, il Tribunale per i minorenni di Brescia, avendo accertato l’assenza di legami biologici fra una coppia e un bambino nato in Ucraina in seguito a maternità surrogata, dichiarò lo stato di adottabilità del minore, e sospese i coniugi dall’esercizio della potestà genitoriale. La Corte, in questa circostanza, affermò che il divieto di pratiche di maternità surrogata era certamente connesso al rispetto dell’ordine pubblico ma che, in questo caso, venissero in rilievo anche
43 V. LORUBBIO, L’evoluzione giurisprudenziale del “best interest of the child” tra
Corte Costituzionale e Corte Europea dei Diritti dell’uomo, I Diritti dell’Uomo, Editoriale Scientifica, 2, 2014, p. 350
44 Legge 8 febbraio 2006, n. 54 "Disposizioni in materia di separazione dei genitori e
affidamento condiviso dei figli", pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 1° marzo 2006
45 Legge 10 dicembre 2012, n. 219 “Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli
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valori come la dignità della gestante e, più in generale, i presupposti dell'istituto dell'adozione con i quali la maternità surrogata si pone in oggettivo contrasto: infatti, l'ordinamento affida tutt’oggi esclusivamente all’adozione, e non al mero accordo delle parti, la realizzazione dei progetti di genitorialità che prescindano da legami biologici con il minore46.
I giudici della Cassazione precisarono che il legislatore italiano ha considerato che l’interesse superiore del minore si realizzi proprio attribuendo lo status di madre legale a colei che partorisce. Tale scelta operata dalla legge italiana non attribuirebbe al giudice, su tale punto, alcuna discrezionalità da esercitare in relazione al caso concreto47.
Per quanto riguarda i Tribunali di merito, risulta innegabile lo sforzo compiuto dagli stessi nel conferire centralità al rispetto del superiore interesse del minore, come si ricava ad esempio dalla sentenza della Corte d’Appello di Bari, Sezione civile per la famiglia del 13 febbraio 200948 che si soffermò in particolar modo, sulla dibattuta questione se si potesse o meno rendere operante in Italia, la legge di Paesi in cui è consentita la maternità surrogata. Nel caso di specie il riferimento era alla trascrizione dei certificati di nascita redatti nel Regno Unito, i c.d.
parental orders49. La Corte d’Appello di Bari stabilì che per i
provvedimenti di un’autorità straniera che attribuiscano la genitorialità alla madre committente sarebbe stata necessaria la trascrizione nei Registri dello Stato Civile Italiano: nel caso di specie secondo i giudici della Corte d’Appello, un parental order ottenuto in Inghilterra, che
46 Cassazione Civile, sez. I, sentenza 11/11/2014 n° 24001
47 E. LAMARQUE, Prima i bambini: il principio del best interest of the child nella
prospettiva costituzionale, ed. Franco Angeli, Milano, 2016, p. 17 – 18
48 Corte d'Appello di Bari, sentenza 13 febbraio 2009 -In materia di riconoscimento di
maternità "surrogata", 30 dicembre 2010 in http://www.minoriefamiglia.it/
49 Definizione di Parental Order in Surrogacyuk.org: “Parental orders are designed to
remedy parenthood issues following surrogacy. Like an adoption order, a parental order reassigns parenthood, extinguishing the parental status of the surrogate parents, and conferring full parental status and parental responsibility on both intended parents”.
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riconosce diritti ed obblighi in capo alla madre legale, in seguito ad un accordo di maternità surrogata, doveva obbligatoriamente essere trascritto in quanto non contrario all’ordine pubblico internazionale. A tal fine, il solo fatto che la legislazione italiana vietasse la tecnica della maternità surrogata e che essa si ispiri al principio della prevalenza della maternità “biologica” su quella “sociale”, non risultarono, di per sé, indici di contrarietà all’ordine pubblico internazionale. In questo caso sarebbe stato evidente, secondo la Corte, il gravissimo pregiudizio che avrebbero subito i minori, ove la domanda della madre committente fosse stata respinta, a fronte del loro preminente interesse ad essere riconosciuti, anche in Italia, come figli della stessa50.
Infine, una importante sentenza in tema di best interest of child, anche alla luce della recente inversione di tendenza, è la Paradiso e
Campanelli c. Italia, pronunciata dalla Corte Europea dei diritti umani
il 27 gennaio 2015. In tale data, fu condannata l’Italia per la violazione dell’articolo 8 della CEDU51.
Il caso si riferisce ad una coppia che nel 2011 aveva avuto un bambino in Russia mediante maternità surrogata, usando i gameti del marito e l’ovulo della gestante. Dall’atto di nascita redatto ed annotato a Mosca, il minore risultava figlio dei committenti che chiesero successivamente la trascrizione in Italia di questo atto. In seguito ad una segnalazione da parte del Consolato Italiano a Mosca, sospettando il ricorso a pratica di surrogazione (anziché l’asserita fecondazione eterologa), si denunciò un’alterazione di stato circa il vero nominativo dei genitori. Il caso fu
50 Trascrivibile all’anagrafe un provvedimento estero di maternità surrogata, Guida
al diritto – il Sole 24 Ore, n.5, maggio 2009, in http://www.marinacastellaneta.it/wp-content/uploads/2012/04/commento-maternit%C3%A0-surrogata.pdf
51 Art 8 CEDU: “Diritto al rispetto della vita privata e familiare 1. Ogni persona ha
diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
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affrontato dal competente Tribunale dei minori di Campobasso, che dichiarò lo stato di abbandono e di adottabilità del minore (art. 8 l. n. 40/2004). Le autorità italiane ritennero poi che il certificato di nascita russo contenesse informazioni false sulla vera identità dei genitori del minore perché il test del Dna aveva dimostrato che non vi fosse legame biologico tra padre e figlio. Fu stabilito inoltre che la coppia di Colletorto non dovesse avere contatti con il bambino e che non potesse adottarlo, dandolo in affidamento a terzi52. I genitori ricorrenti avevano, secondo la Corte, non solamente violato i divieti di maternità surrogata e di commercializzazione degli ovuli, ma per il Tribunale “il bambino era lo strumento con cui soddisfare il loro desiderio narcisistico di esorcizzare il problema di coppia. A parere del Tribunale, questo comportamento sollevava dubbi sulle capacità educative ed emotive dei due ricorrenti. L’allontanamento del bambino fu ordinato pertanto nel suo interesse”53.
I ricorrenti furono quindi messi sotto indagine per “alterazione dello stato civile” ex articolo 567 codice penale, per falso ai sensi degli articoli 489 e 479 del codice penale; inoltre, per violazione dell’articolo 72 della legge sulle adozioni (legge n. 183 del 1984), perché avevano portato il bambino con loro senza rispettare la legge.
Nel ricorso alla Corte EDU, i coniugi Paradiso e Campanelli lamentarono che l’impossibilità di ottenere il riconoscimento della filiazione stabilita all’estero e le misure di allontanamento e di affidamento adottate dai giudici italiani avevano violato gli articoli 6, 8 e 14 della Convenzione.
52 Corte EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia (27 gennaio 2015) – maternità surrogata
e art. 8 CEDU in http://www.biodiritto.org/index.php/item/610-paradiso-e-campanelli
53 G. MILIZIA, Il bambino nato da maternità surrogata all’estero è figlio dei genitori
committenti italiani, 25 Gennaio 2015,
http://www.dirittoegiustizia.it/news/17/0000071778/Il_bambino_nato_da_maternita_ surrogata_all_estero_e_figlio_dei_genitori_committenti_italiani.html
