Capitolo 5: La maternità surrogata in Canada
5.2.3. Il Caso dell’Alberta: l’estensione a due co-madr
In Fraess v. Alberta del 2005, non ci si è concentrati sul birth certificate ma sull’estensione a due co-madri delle previsioni contenute nel Family
Law Act di Alberta, che limitava la presunzione di parentela predefinita
nel caso della nascita a seguito della procreazione medicalmente assistita al solo “partner maschile” della donna gestante.
167 N. BALA – C. ASHBOURNE, The Widening Concept of Parent in Canada:
StepParents, Same-Sex Partners, & Parents by ART, Journal of Gender, Social Policy & the Law, Volume 20, Issue 3, article 7, 2012, p. 551 – 553
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Il giudice Clarke della della Court of Queen's Bench di Alberta ha riscontrato che la legislazione violava la Sezione 15 (diritti di uguaglianza) della Carta dei diritti e delle libertà canadesi e che non poteva essere salvata come un “limite ragionevole” nella sezione 1. Leggeva le modifiche da apportare alla legislazione di genere neutro, permettendo la presunzione di parentela di due madri, concentrandosi sul diritto di un minore di avere due genitori e il superamento del concetto della famiglia “tradizionale”168. L’Alberta successivamente ha
modificato la sua legislazione per renderla coerente con il contenuto di questa sentenza.
5.3. Gli atti di nascita
Le province hanno giurisdizione autonoma sulla regolamentazione dei contratti, dell'adozione, della registrazione delle nascite e della custodia dei bambini, quindi anche la determinazione della parentela rientra principalmente nella giurisdizione provinciale in Canada. Mentre il governo federale potrebbe assumere un ruolo per conferire uniformità alla disciplina, è stato in gran parte assente dal campo, ad eccezione delle politiche per il rilascio di passaporti ai bambini nati da una surrogante al di fuori del Canada per il ritorno nel paese di origine con i genitori committenti. Il quadro della legislazione delle singole province appare però variegato e si mostrano chiaramente delle posizioni opposte tra di loro. In particolare è interessante analizzare l’esperienza dei Québec, Alberta, British Columbia e Ontario.
168 D. RAYSIDE, Queer Inclusions, Continental Divisions: Public Recognition of Sexual
Diversity in Canada and the United States, Toronto: University of Toronto Press, 2008, p. 380
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Il Québec è stato il primo in Canada ad introdurre regole permissive per il trasferimento della genitorialità nel caso della procreazione assistita169.
Nel 2002, il Québec con la riforma della legge sulle unioni civili e sulla filiazione ha esteso la presunzione di paternità o maternità a un coniuge di entrambi i sessi (unione coniugale o civile), riconoscendo in tal modo che un bambino possa avere due genitori. Il sistema conferisce le stesse presunzioni, diritti e doveri ai genitori di bambini concepiti attraverso la procreazione assistita come quelli nati da genitori naturali (Codice civile del Québec, LRQ, C. C 1991, art 538-42). La legislazione del Québec stabilisce inoltre che il semplice contributo di materiale genetico da parte di donatori per un “progetto genitoriale di terzi” non crea alcun obbligo genitoriale e si evita che il bambino abbia più di due genitori. Questo sistema di filiazione ruota attorno al concetto di “progetto genitoriale”, che inizia al momento in cui i genitori committenti decidono di avere un bambino usando materiale biologico di donatori. Tuttavia l'articolo 541 del Codice civile del Québec rende nulli gli accordi di maternità surrogata170.
Alla nascita la madre surrogante conserva l'affidamento legale sul figlio e la parentela non può essere trasferita ai genitori committenti indipendentemente dalla relazione genetica (Codice civile del Québec, LRQ, C. C-1991). Ci sono casi riportati di genitori committenti che aggirano questa legge sulla maternità surrogata e ottengono la parentela quando l'uomo è geneticamente imparentato con il bambino e il governo ha recentemente creato un comitato per esaminare il riconoscimento di accordi di maternità surrogata. In assenza di riforma legale, il divieto di
169 Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation, 2d Sess,
36th Leg, Quebec, 2002
170 Art. 541 Code civil du Québec: “Toute convention par laquelle une femme s’engage
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surrogazione del Québec rimane e ciò significa che è una provincia con una disciplina restrittiva nel complesso.
La legislazione dell’Alberta presume che i genitori legali del bambino siano la madre surrogante e il padre genetico del bambino, dunque non il partner della gestante. Il Family Law Act del 2003 consente il trasferimento di parentela ai genitori committenti, per cui la compagna del padre committente geneticamente legato al bambino può essere dichiarata genitore del bambino e la surrogante essere esonerata dalla potestà genitoriale171.
Questo è possibile anche quando una donna committente riesca a dimostrare che l’ovulo utilizzato per la maternità surrogata appartenga a lei; se la Corte è convinta che il bambino sia geneticamente correlato a uno dei genitori committenti e persista il consenso della surrogante, anche post-parto, a voler rinunciare alla potestà genitoriale, accoglierà la domanda che vengano indicati il soggetto o i soggetti committenti come genitori del bambino. Il consenso pre-parto sotto forma di accordo di maternità surrogata non può essere utilizzato come consenso post- parto per la surrogante.
Tuttavia, la relazione genetica conta: se un bambino nasce da una surrogante e nessuno dei due i genitori sia geneticamente legato a quel bambino, la sostituta e il suo compagno (se il partner ha acconsentito) saranno i genitori legali.
171 Statutes of Alberta, 2003 Chapter F-4.5 Current as of December 9, 2016, Part one,
Estabilishing parentage: “If a child is born as a result of assisted reproduction with the use of human reproductive material or an embryo provided by a male person only, the parents of the child are (a) unless clause (b) or (c) applies, the birth mother and the male person; (b) if the birth mother is a surrogate and, under section 8.2(6), she is declared not to be a parent and the male person is declared to be a parent, the male person and a person who (i) was married to or in a conjugal relationship of interdependence of some permanence with the male person at the time of the child’s conception, and (ii) consented to be a parent of a child born as a result of assisted reproduction and did not withdraw that consent before the child’s conception; (c) unless section 8.2(9) applies, if the birth mother is a surrogate but does not consent to the application under section 8.2, the birth mother only”.
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Sebbene la legislazione affermi che una volta che una domanda venga concessa il genitore o i genitori committenti saranno considerati genitori legali “al e dal momento della nascita del bambino”, il requisito che la surrogante debba acconsentire significa che tutti i trasferimenti di parentela avvengono dopo la nascita; gli accordi di maternità surrogata sono quindi validi, ma non applicabili in Alberta se la surrogante non acconsente a rinunciare alla parentela e decide di tenere il bambino. Infine, la legislazione di Alberta proibisce ai tribunali di trasferire o aggiungere genitorialità se il bambino avesse in tal modo più di due genitori.
La legislazione dell’Alberta è, insieme al British Columbia, la più completa in Canada (sebbene si basi su ordini dei tribunali molto di più rispetto al British Columbia)172.
In British Columbia, i genitori committenti, indipendentemente dal sesso o dalla relazione genetica, sono considerati legalmente genitori se esiste un accordo scritto con il quale la surrogante esprima il suo consenso, che permane anche dopo la nascita a non essere riconosciuta come genitore del bambino che intende consegnare. A differenza del Québec e dell'Alberta, il British Columbia non dichiara alcunché in merito alle disposizioni relative alla maternità surrogata; mentre un accordo di surrogazione pre-concepimento da solo non può soddisfare i requisiti per il trasferimento di parentela, può essere usato come “prova delle intenzioni delle parti rispetto alla parentela del bambino se sorge una controversia dopo la nascita del bambino”173. Pertanto, la
legislazione riconosce la possibilità che sorga una controversia e che la discrezionalità giudiziaria svolgerà un ruolo significativo. Sebbene il British Columbia consenta l'immediata registrazione dei genitori post- parto senza la necessità di rivolgersi al tribunale, il fatto che la
172 (Family Law Act, S.A. 2003, ch. F-4.5, s.8 [1] [3] [i]) 173 (Family Law Act, SBC, Ch. 25, ss. 29 [7] [b], 34-35)
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surrogante debba continuare a prestare il consenso significa che il trasferimento della parentela non è considerato come automatica conseguenza derivante dalla stipulazione di un contratto pre-parto. Questo fatto diminuisce significativamente la dipendenza dai tribunali e segna una differenza rispetto all'Alberta (e in effetti a tutte le altre province), nella misura in cui la genitorialità è tipicamente stabilita tramite provvedimento amministrativo piuttosto che giudiziario. Il
Family Law Act del 2013 autorizza espressamente i tribunali a dichiarare
anche tre genitori in due situazioni: quando la donna che partorisce e due genitori committenti hanno un accordo per crescere il figlio insieme, o quando un donatore, la donna che partorisce e il suo partner hanno un accordo per crescere il bambino insieme174.
I fattori permissivi rispetto alla attribuzione della parentela nel contesto della maternità surrogata e riproduzione assistita fa sì che il British Columbia abbia la legislazione più permissiva in Canada.
La provincia canadese dell'Ontario è l'ultima ad aver approvato leggi sulla genitorialità relative alla riproduzione assistita. Il 29 novembre 2016, il Parlamento dell'Ontario ha approvato infatti l’All Families Are
Equal Act (Parentage and Related Registrations Statute Law Amendment), che è un atto di modifica ad una serie di leggi relative alla
genitorialità, che crea nuove presunzioni legali sulla surrogazione e la donazione di gameti. Le regole sulla maternità surrogata sono entrate in vigore il 1° gennaio 2017 e sono in gran parte stabilite nelle sezioni 10 e 11 Children’s Law Reform Act ("CLRA"), come modificate dalla legge. Uno degli obiettivi è l’eliminazione della discriminazione verso le coppie dello stesso sesso, introducendo specificamente un
174 Family Law Act 2013, Section 29: “It provides for the possibility that where
assisted reproduction is used, a child may have more than two parents in certain limited circumstances: o intended parents, who are in a relationship with each other, and a birth mother who wants to be a parent, or o a birth mother and the person she is in a relationship with, and a donor who wants to be a parent”.
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quadro di genitorialità di genere neutro e permettendo a un bambino di avere padri multipli o madri multiple; la nuova legge specifica che un bambino può avere fino a quattro genitori senza più la necessità di ottenere alcun ordine del tribunale175.
Quando il bambino è nato, la surrogante e i genitori committenti condividono i diritti e le responsabilità genitoriali per i primi 7 giorni di vita del bambino, a meno che l'accordo di maternità surrogata non disponga altrimenti. Qualsiasi disposizione dell'accordo di maternità surrogata che si occupi dei diritti e delle responsabilità di un genitore dopo i primi 7 giorni non ha alcun effetto. La surrogante cessa di essere genitore quando fornisce un consenso scritto ai genitori committenti e dichiari che rinuncia ai suoi diritti di madre e i committenti diventano quindi genitori legali del bambino (non può essere fornito se non dopo i primi 7 giorni di vita del bambino).
Per quanto riguarda le procedure legali, poiché la procedura davanti alla Corte che consente la formazione del certificato di nascita viene instaurata sempre dopo il parto, sarà necessario rimanere in Canada da quattro a sei settimane dopo la nascita del bambino per ottenere il certificato di nascita176.
Tuttavia, come notato sopra, le nuove regole rendono inoppugnabili tutti
gli accordi di maternità surrogata in Ontario e, in caso di controversia,
il tribunale è tenuto ad applicare il best interest del bambino, piuttosto che rispettare i termini dell'accordo177.
175 E. TRACHMAN, Ontario new surrogacy and sperm donation law is both awesome
and terrible, 7 december 2016 in https://abovethelaw.com/2016/12/ontarios-new- surrogacy-and-sperm-donation-law-is-both-awesome-and-terrible/?rf=1
176 R. LAU, Surrogacy in Quebec: The law doesn’t protect anyone, September 2017 in
https://globalnews.ca/news/3718270/surrogacy-in-quebec-the-law-doesnt-protect- anyone/
177 D. LUND, The New Surrogacy Rules in the Children’s Law Reform Act, 7 July 2017
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5.4. Il best interest of the child
Il Canada, sebbene in maniera molto eterogenea, ha regolamentato il fenomeno della maternità surrogata o comunque è stato in grado, grazie all’intervento dei giudici, di risolvere tutte le controversie che sono sorte. Risulta anche un Paese consapevole della precarietà della tutela riservata al minore, che appare chiaramente in una posizione a rischio. L’interesse per la sua tutela è molto forte e troviamo in ogni provincia alcuni riferimenti: ad esempio, ai sensi Children's Law Reform Act, R.S.O. 1990, c.12, si specifica che il tribunale prende in considerazione tutte le necessità e le circostanze del bambino, tra cui l'amore, l'affetto e il legame emotivo tra il bambino e ogni persona che ha diritto o che richiede la custodia o l'accesso al minore, altri membri della famiglia del bambino che risiedono con il bambino, e persone coinvolte nella cura e educazione del bambino il periodo di tempo in cui il bambino ha vissuto in un ambiente domestico stabile; la capacità e la volontà di ogni persona che richiede la custodia del bambino di fornire al bambino guida e istruzione, i bisogni della vita e qualsiasi necessità speciale del bambino; il piano proposto da ogni persona che richiede la custodia o l'accesso al bambino per la cura e l'educazione del bambino; la permanenza e la stabilità dell'unità familiare con cui si propone che il bambino viva; la capacità di ogni persona che richiede la custodia del bambino per agire da genitore; e il rapporto con il sangue o attraverso un ordine di adozione tra il bambino e ogni persona che è parte della domanda (CLRA, s.24 (2))178.
Per quanto riguarda il Québec, vale la pena sottolineare come per la partecipazione ad un progetto genitoriale in caso di procreazione assistita, sebbene gli accordi di maternità surrogata siano nulli, il best
178 A. FELDSTEIN, “The best interests of the child”: A guiding principle of Canadian
family law, Posted on 27 August 2014, in Blog, Child Custody and Access in https://www.familylawhelp.ca/the-best-interests-of-the-child/
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interest of the child sia alla base per stabilire una relazione di filiazione.
Il Codice civile prevede regole che operano automaticamente per questa tutela e ogni decisione riguardante un bambino che vi deroghi deve essere giustificata alla luce del suo best interest179.
179 R.LECKEY, Where the parents are of the same sex: Québec’ s reforms to filiation,
International Journal of Law, Policy and the Family, Vol. 23, No. 1, Published by Oxford University Press, 29 January 2009, p. 66 – 67
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