Casi giurisprudenziali recenti

La legge sulla surrogazione impedisce alle persone single di rivendicare i diritti genitoriali nei confronti dei bambini nati a seguito della maternità surrogata ma ciò è destinato a cambiare. E’ dimostrato, oltre che da una volontà del governo, anche da una sentenza della Family

Division della High Court che nel case of Re Z, No. 2, [2016] EWHC 1191 ha dichiarato che un uomo single che ha avuto un figlio tramite la

pratica della maternità surrogata ha il diritto di vedersi affidato il bambino (Z)139. L'uomo sosteneva che la legge vigente, cioè l’HFEA del 2008, permettesse la proposizione di una domanda per ottenere un

parental order solo da parte di due persone e non anche ai soggetti single, generando un trattamento discriminatorio; il governo nel

frattempo dichiarava che stava considerando l'aggiornamento della legislazione140. Il bambino, biologicamente figlio dell’uomo, è nato nell'agosto 2014, negli Stati Uniti, da una madre surrogante americana. Il padre poi era tornato nel Regno Unito, portando con sé il bambino Z,

138 _{K. HORSEY, Fraying at the edges: Uk surrogacy law in 2015, Medical Law Review,}

Vol. 24, No. 4, April 2016, p. 617 – 619

139 _{Re Z (A Child) (No 2) [2016] EWHC 1191 (Fam) in}

https://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/re-z-a-child-no-2-2016-ewhc- 1191-fam#.WobJyqjiZPY

140 _{Infatti nel mese di novembre 2017, il governo ha inviato al Parlamento un remedial}

order per modificare la legge per consentire ai genitori single di fare domanda per ottenere tale provvedimento laddove abbiano avuto un figlio tramite maternità surrogata.

Non è ancora noto l'esatto momento di entrata in vigore delle nuove regole ma al momento, sembra che i genitori single potranno fare domanda dal luglio 2018. http://www.brilliantbeginnings.co.uk/campaigning/solo-parents-through-surrogacy

80

ma legalmente l’uomo non aveva la responsabilità genitoriale sullo stesso. Le leggi attuali consentono alle coppie sposate, ai partner civili e alle coppie che abbiano una "relazione familiare duratura" di richiedere la concessione di parental orders successivamente alla stipulazione di un accordo di maternità surrogata, ma in questo caso l'unica opzione disponibile per l'aspirante padre era di attuare la procedura di adozione del bambino. Il giudice Munby ha sostenuto la posizione dell’uomo affermando che la legislazione del 2008, escludendo i single dalla procedura di richiesta dei parental orders, generava incompatibilità con i diritti elencati nel Human Rights Act del 1998141 e per questo il bambino è stato affidato alle cure di suo padre biologico142_.

Nel case of Re Z [2016] EWFC 34, il giudice Russell ha stabilito che un bambino, nato da maternità surrogata, praticata a seguito della stipulazione di un contratto in maniera informale e privo di solide basi, sarebbe dovuto rimanere con la madre gestante affinché venisse soddisfatto il suo best interest. Il caso ammonisce sui rischi che si generano quando gli accordi siano stipulati senza che le condizioni del contratto siano chiare e quando una delle parti, in questo caso la madre, non fosse capace di esprimere un consenso libero e consapevole143. I genitori erano una coppia omosessuale, già padri di due gemelli nati tramite maternità surrogata, che volevano estendere la loro famiglia. Hanno incontrato la futura madre surrogante (X) attraverso un gruppo Facebook in cui le donne si “offrono” come volontarie, sebbene il giudice abbia notato come non ci fosse alcun tipo di controllo, organizzazione o servizi di sostegno psicologico alla base del gruppo;

141 _{H. PROSSER,Modern surrogacy practice and the need for reform, Journal of}

medical law and ethics; vol. 4, n. 3, Paris legal publishers, 2016, p. 272

142 _{Surrogacy laws for single parents to change after court ruling, May 2016, in}

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d3debbe4-4067-4b60-bc1f- b0d87d925cf5

143 _{England and Wales Family Court Decisions Re Z (surrogacy agreements) (Child}

arrangement orders) [2016] EWFC 34 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWFC/HCJ/2016/34.html

81

inoltre X era una giovane donna vulnerabile e probabilmente non consapevole delle condizioni del contratto che avrebbe firmato. Dopo la stipulazione del contratto si sono recati a Cipro in una clinica per la fertilità dove alla donna furono impiantati due ovuli di una donatrice fecondati con materiale biologico dei padri. Il rapporto tra le parti cominciò rapidamente a mostrare tensione e quando X ha abortito uno dei bambini, è stata incoraggiata dalla persona che gestiva il gruppo su Facebook a dire alla coppia che aveva abortito entrambi, ma, conosciuta la gravidanza, la coppia committente si è presenta in tribunale poco prima della nascita ed è sorta una battaglia legale su chi dovesse vivere con il bambino (Z).

Come in ogni altro caso, il compito assegnato al tribunale era quindi semplicemente quello di decidere a chi affidare il bambino per soddisfare il suo best interest. Il giudice Russell ha ascoltato tutte le parti, nonché un esperto nominato per tutelare il bambino, e uno psicologo, concludendo che il legame tra la coppia e il bambino Z era

pressoché assente e che X era in grado di soddisfare i bisogni fisici ed

emotivi del bambino; la donna inoltre era disposta a mantenere una relazione con i committenti. Al contrario, i padri non volevano assolutamente riconoscere X come madre di Z e accettare il legame che aveva sviluppato con lui. La Corte era molto critica nei confronti dei committenti, perché anche durante la prima maternità surrogata avevano dimostrato mancanza di sensibilità e attenzione nei confronti della madre gestante, quindi, criticando il comportamento dei due uomini, il giudice Russell ha ordinato a Z di continuare a vivere con X e che i padri dovessero avere un contatto bimestrale, senza pernottamenti, con il bambino144_.

144 _{N. GAMBLE, High Court rules baby should stay with surrogate after ’Facebook’}

surrogacy arrangement ends in bitter dispute, July 2016, http://www.nataliegambleassociates.co.uk/blog/2016/07/01/high-court-rules-baby-

82

La Corte d'appello nell’aprile 2017 ha respinto il ricorso dei padri committenti, dichiarando che il giudice Russell aveva adottato una decisione appropriata dopo aver attentamente esaminato le questioni relative al best interest riconoscendo come importante ma non indispensabile il legame biologico tra il bambino e i soggetti, o il soggetto, al quale verrà affidato145.

4.3. Gli atti di nascita

Per la legislazione del Regno Unito, la relazione biologica tra la surrogante e il bambino fa sì che, alla nascita, sia tale donna ad essere individuata come madre. Infatti, nel HFEA del 2008 viene previsto che “The woman who is carrying or has carried a child as a result of the

placing in her of an embryo or of sperm and eggs, and no other woman, is to be treated as the mother of the child”. Ciò genera problemi perché

lo scopo della maternità surrogata è quello di instaurare un rapporto genitoriale indipendente dal legame biologico. Le leggi del Regno Unito non prendono in considerazione il fatto che la surrogante è la “terza persona” e non dovrebbe essere colei che mantiene lo status di madre legale del bambino dopo la nascita; nonostante ciò, avrà le responsabilità genitoriali finché i committenti non si rivolgano ai tribunali per ottenere un provvedimento che li indichi come genitori legali o fino a quando si instauri una procedura di adozione. Le sezioni 35-37 dell’Human

Fertilization Act del 2008 si occupano delle ipotesi in cui la madre

surrogante sia sposata o abbia una relazione al momento della gestazione: il suo partner sarà il secondo genitore legale del bambino

should-stay-with-surrogate-after-facebook-surrogacy-arrangement-ends-in-bitter- dispute/

145 _{N. GAMBLE, Uk Court Of Appeal rules that baby should live with gestational}

surrogate, April 2017,

http://www.nataliegambleassociates.co.uk/blog/2017/04/07/uk-court-of-appeal-rules- that-baby-should-live-with-gestational-surrogate/

83

nato, a meno che non possa essere dimostrato che il partner della gestante non abbia acconsentito all’inizio della procedura146_{. Le}

specifiche indicazioni per essere riconosciuti come genitori legali del bambino, sono previste all’art. 54 della legge del 2008147_.

A partire dal 1° ottobre 2013, l'Autorità HFE ha cambiato le sue linee guida e ha creato un nuovo modulo di consenso per ottenere il riconoscimento della genitorialità legale, consentendo di diventare automaticamente genitore legale del bambino al momento della nascita: sarà possibile per uno dei soggetti committenti di essere riconosciuto come tale, se la madre surrogante non è sposata o se il committente è padre biologico oppure, là dove non sia padre biologico, quando “the

child is born if, at the time the eggs and sperm, or embryos, are placed in the surrogate or she is inseminated, all the following conditions apply: (i) both the surrogate and the intended father nominated as a parent have given a written, signed notice (subject to the exemption for illness, injury or physical disability) to the centre consenting to him being the legal father (ii) neither consent has been withdrawn (or

146 _{Human Fertilization and Embryology Act 2008, Sezione 33: “Meaning of “mother”}

(1) The woman who is carrying or has carried a child as a result of the placing in her of an embryo or of sperm and eggs, and no other woman, is to be treated as the mother of the child”.

147 _{Human Fertilization and Embriology Act 2008, Sezione 54: “Parental orders: (1)}

On an application made by two people (“the applicants”), the court may make an order providing for a child to be treated in law as the child of the applicants if— (a)the child has been carried by a woman who is not one of the applicants, as a result of the placing in her of an embryo or sperm and eggs or her artificial insemination, (b)the gametes of at least one of the applicants were used to bring about the creation of the embryo, and

(c)the conditions in subsections (2) to (8) are satisfied. (2) The applicants must be—

(a)husband and wife,(b)civil partners of each other, or (c)two persons who are living as partners in an enduring family relationship and are not within prohibited degrees of relationship in relation to each other.

(3) Except in a case falling within subsection (11), the applicants must apply for the order during the period of 6 months beginning with the day on which the child is born. (4) At the time of the application and the making of the order—

(a)the child's home must be with the applicants, and (b)either or both of the applicants must be domiciled in the United Kingdom or in the Channel Islands or the Isle of Man. (5) At the time of the making of the order both the applicants must have attained the age of 18”.

84

superseded by a subsequent written consent) before the insemination/transfer, and (iii) the surrogate and intended father nominated are not close relatives (within prohibited degrees of relationship to each other, as defined in section 58(2), HFE Act 2008)”.

Per quanto riguarda invece la donna della coppia committente, questa sarà l’altro genitore legale quando: “(i) both the surrogate and the

intended female parent have given a written, signed notice to the centre consenting to her being the other legal parent of any resulting child (ii) neither consent has been withdrawn before the insemination/transfer, and (iii) the surrogate and intended female parent are not close relatives”148. Pertanto, completando il nuovo modulo di consenso,

chiunque può essere il genitore di un bambino nato da maternità surrogata, prescindendo dalla relazione biologica con lo stesso149_.

A livello numerico, si registra oggi un aumento dei parental orders concessi dalle autorità, probabilmente generato dal più frequente ricorso alle pratiche di maternità surrogata causato dall’ estensione dei criteri di accesso del 2008 ma, sebbene la European Society for Human

Reproduction and Embryology [ESHRE] abbia prodotto raccomandazioni su entrambe le procedure di surrogazione, nazionali e transfrontaliere, e il Codice di condotta HFEA del 2009 definisca i requisiti legali e le linee guida specifiche per il Regno Unito, nessuno di questi include raccomandazioni sulla raccolta sistematica dei dati e dunque non si conosce il numero preciso dei parental orders che sono stati emessi fino ad oggi150.

148 _{Maternità surrogata e genitorialità legale - modifiche dal 1° ottobre 2013}

http://www.hfea.gov.uk/7962.html

149 _{http://hfeaarchive.uksouth.cloudapp.azure.com/www.hfea.gov.uk/7955.html:}

Guidance note 6

85

4.4. Il best interest of the child

Nell’ordinamento del Regno Unito, assai significative per il best interest del bambino nato da maternità surrogata, sono stati sia la decisione resa nel celebre Baby Cotton case del 1985, sia la decisione resa nel caso del 2008 Re P151, in cui i giudici affidarono il bambino alla madre surrogante. In entrambi i casi i giudici, sebbene le soluzioni siano diametralmente opposte, hanno espresso chiaramente il principio che ogni questione relativa all’affidamento di bambini deve basarsi essenzialmente sulla considerazione dell’interesse dei nati e non su elementi relativi alla validità del contratto stipulato152_{. Vale la pena di}

riportare alcuni passaggi dei delle due pronunce. Nel caso Baby Cotton, il giudice Latey ha affermato: «First and foremost, and at the heart of

the prerogative jurisdiction in wordship, is what is the best for the child or children concerned. Plainly, the methods used to produce a child ad this baby has been, and the commercial aspects of it, raise difficult and delicate problems of ethics, morality and social desirability. These problems are under active consideration elsewhere. Are they relevant in arriving at a decision on what is best for this child? If they are relevant, it is incumbent on the court to do its best to evaluate and balance them. In my judgment, however, they are not relevant. The baby is here. All the matter is what is best for her now that she is here and not how she is arrived ». In Re P, il giudice ha invece ritenuto che nel caso di specie

e in casi simili, « the welfare of the children concerned is the first and

the paramount consideration which the court must, by statute, take into account and this is what I do»153_.

Fondamentale è oggi, per vigilare sul rispetto del best interest of the

child, il ruolo del Children and Family Court Advisory and Support

151 _{In Re P: (Surrogacy: Residence) FD 2008, July 2015, in http://swarb.co.uk/in-re-}

p-surrogacy-residence-fd-2008/

152 _{Gli accordi di maternità surrogata fra diritto a essere genitori, disponibilità degli}

status e interesse del figlio in https://www.personaedanno.it

86

Service (CAFCASS), un organo pubblico non dipartimentale istituito

per promuovere il bene dei bambini e delle famiglie coinvolte in casi riguardanti il diritto di famiglia. È stato istituito nell'aprile del 2001, sulla base del Criminal Justice and Court Services Act 2000154 ed è indipendente dai tribunali, dai servizi sociali, autorità sanitarie e agenzie simili. Con riguardo alla maternità surrogata, ha un ruolo centrale il

Parental Order Reporter (POR), che aiuta i tribunali a prendere una

decisione in merito alla concessione di un parental order.

Il compito del POR è di garantire la tutela dell'interesse del bambino e di indagare sulle circostanze del caso concreto e si assicura che la surrogante ed un eventuale partner acconsentano liberamente e consapevolmente a rinunciare ai diritti sul minore e valuta come dopo la nascita come quotidianamente vive il bambino. Questo lavoro di valutazione richiede in genere da otto a dodici settimane dopodiché il soggetto fornirà un Parental Order Report prima dell'udienza finale, che raccomanderà se l’ordine del tribunale debba essere emesso o meno. Oltre a questo, il Parental Order Reporter potrebbe voler: fare controlli con le autorità locali e la polizia, per vedere se ci sono informazioni che potrebbero essere rilevanti per la sicurezza del bambino e in ogni momento il Parental Order Reporter considererà eventuali potenziali pregiudizi al best interest anche dopo la concessione di un PO. Sul sito web del CAFCASS troviamo anche indicazioni su come rivelare al figlio che è stato generato con le procedure di maternità surrogata, previsto come suo diritto a conoscere le proprie origini, ma contemporaneamente riconosciuto come momento delicato che potrebbe provocare, a seconda dei modi e tempi in cui è reso noto, lesioni al suo best interest155.

154 _{About CAFCASS in www.cafcass.gov.uk}

155 _{Parents and carers, Surrogacy in https://www.cafcass.gov.uk/grown-ups/parents-}

87