Capitolo 1: La maternità surrogata in Italia
1.4. Il best interest of the child
Da una analisi di testi normativi e giurisprudenziali in tema di maternità surrogata, emerge subito come si sia sempre cercato di bilanciare i diritti e garantire tutela a tutte le posizioni dei soggetti coinvolti che sono: la donna gestante, la coppia committente e i nascituri/figli.
In particolare dopo la sentenza n. 272 dicembre 2017, il giudice della Corte costituzionale ha implicitamente ammesso che il problema esiste e nei casi i cui non sia previsto un bilanciamento dei valori già effettuato dal legislatore, sarà il giudice a dover considerare nel caso concreto come e in che misura tutelare il minore nato da maternità surrogata. È doverosa una analisi più approfondita della posizione dei nascituri, in particolare sulla possibilità o meno di veder riconosciuto lo stato di filiazione al bambino nato da maternità surrogata, anche attraverso la trascrizione nel nostro paese degli atti di nascita redatti all’estero. La loro posizione appare la più debole poiché la loro nascita è rimessa ad un accordo – commerciale o meno – tra committenti e donna gestante e anche la definizione dei loro diritti pare dipendente da tale accordo41. Per tutelare dunque il minore, e per evitare che i suoi diritti vengano violati, è stato creato il concetto di preminente interesse del minore. La prima volta che l’espressione “preminente interesse del minore” compare in una pronuncia della Corte costituzionale risale al 1981 con la sentenza n.1142. La questione specifica riguardò la legge sull’adozione speciale dei minori del 1967: questa riforma normativa
http://www.repubblica.it/cronaca/2017/02/28/news/corte_appello_trento_coppie_gay _padre_anche_chi_non_ha_legame_biologico_con_figlio-159447914/
41 V. ANTONELLI, Maternità surrogata: quali diritti?, in
http://www.fiamc.org/bioethics/maternita-surrogata-quali-diritti/
42 Sentenza Corte Costituzionale n.11 10/02/1981, nel giudizio di legittimità
costituzionale degli artt. 296, 311, 312, n. 3, e 314/17 cod. civ. e dell'art. 3 della legge 5 giugno 1967, n. 431 (adozione di minorenni)
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risultava decisamente innovativa dal momento che aveva spostato il “centro di gravità” dell'adozione dall'interesse dell'adottante a quello dell'adottato43.
Anche due importanti leggi di riforma del diritto di famiglia, la n. 54/200644 e la n. 219/201245 confermano tale orientamento, ampliando la tutela assicurata nei confronti dei minori.
Per quanto riguarda la dimensione giurisprudenziale, ad ogni livello, i giudici italiani hanno recepito a pieno le indicazioni provenienti dalle normative sovranazionale e dalle pronunce delle Corti internazionali, relativamente all’implementazione del principio del superiore interesse del minore. Infatti, risulta costante il richiamo alle convenzioni internazionali (su tutte la Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia del 1989, ma anche la Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei minori del 1996 e la Convenzione dell'Aja sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori del 1980).
La Corte Suprema rigettò ad esempio con sentenza 24001/14, il ricorso presentato da una coppia che aveva fatto ricorso alla maternità surrogata: nel 2012, il Tribunale per i minorenni di Brescia, avendo accertato l’assenza di legami biologici fra una coppia e un bambino nato in Ucraina in seguito a maternità surrogata, dichiarò lo stato di adottabilità del minore, e sospese i coniugi dall’esercizio della potestà genitoriale. La Corte, in questa circostanza, affermò che il divieto di pratiche di maternità surrogata era certamente connesso al rispetto dell’ordine pubblico ma che, in questo caso, venissero in rilievo anche
43 V. LORUBBIO, L’evoluzione giurisprudenziale del “best interest of the child” tra
Corte Costituzionale e Corte Europea dei Diritti dell’uomo, I Diritti dell’Uomo, Editoriale Scientifica, 2, 2014, p. 350
44 Legge 8 febbraio 2006, n. 54 "Disposizioni in materia di separazione dei genitori e
affidamento condiviso dei figli", pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 1° marzo 2006
45 Legge 10 dicembre 2012, n. 219 “Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli
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valori come la dignità della gestante e, più in generale, i presupposti dell'istituto dell'adozione con i quali la maternità surrogata si pone in oggettivo contrasto: infatti, l'ordinamento affida tutt’oggi esclusivamente all’adozione, e non al mero accordo delle parti, la realizzazione dei progetti di genitorialità che prescindano da legami biologici con il minore46.
I giudici della Cassazione precisarono che il legislatore italiano ha considerato che l’interesse superiore del minore si realizzi proprio attribuendo lo status di madre legale a colei che partorisce. Tale scelta operata dalla legge italiana non attribuirebbe al giudice, su tale punto, alcuna discrezionalità da esercitare in relazione al caso concreto47.
Per quanto riguarda i Tribunali di merito, risulta innegabile lo sforzo compiuto dagli stessi nel conferire centralità al rispetto del superiore interesse del minore, come si ricava ad esempio dalla sentenza della Corte d’Appello di Bari, Sezione civile per la famiglia del 13 febbraio 200948 che si soffermò in particolar modo, sulla dibattuta questione se si potesse o meno rendere operante in Italia, la legge di Paesi in cui è consentita la maternità surrogata. Nel caso di specie il riferimento era alla trascrizione dei certificati di nascita redatti nel Regno Unito, i c.d.
parental orders49. La Corte d’Appello di Bari stabilì che per i
provvedimenti di un’autorità straniera che attribuiscano la genitorialità alla madre committente sarebbe stata necessaria la trascrizione nei Registri dello Stato Civile Italiano: nel caso di specie secondo i giudici della Corte d’Appello, un parental order ottenuto in Inghilterra, che
46 Cassazione Civile, sez. I, sentenza 11/11/2014 n° 24001
47 E. LAMARQUE, Prima i bambini: il principio del best interest of the child nella
prospettiva costituzionale, ed. Franco Angeli, Milano, 2016, p. 17 – 18
48 Corte d'Appello di Bari, sentenza 13 febbraio 2009 -In materia di riconoscimento di
maternità "surrogata", 30 dicembre 2010 in http://www.minoriefamiglia.it/
49 Definizione di Parental Order in Surrogacyuk.org: “Parental orders are designed to
remedy parenthood issues following surrogacy. Like an adoption order, a parental order reassigns parenthood, extinguishing the parental status of the surrogate parents, and conferring full parental status and parental responsibility on both intended parents”.
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riconosce diritti ed obblighi in capo alla madre legale, in seguito ad un accordo di maternità surrogata, doveva obbligatoriamente essere trascritto in quanto non contrario all’ordine pubblico internazionale. A tal fine, il solo fatto che la legislazione italiana vietasse la tecnica della maternità surrogata e che essa si ispiri al principio della prevalenza della maternità “biologica” su quella “sociale”, non risultarono, di per sé, indici di contrarietà all’ordine pubblico internazionale. In questo caso sarebbe stato evidente, secondo la Corte, il gravissimo pregiudizio che avrebbero subito i minori, ove la domanda della madre committente fosse stata respinta, a fronte del loro preminente interesse ad essere riconosciuti, anche in Italia, come figli della stessa50.
Infine, una importante sentenza in tema di best interest of child, anche alla luce della recente inversione di tendenza, è la Paradiso e
Campanelli c. Italia, pronunciata dalla Corte Europea dei diritti umani
il 27 gennaio 2015. In tale data, fu condannata l’Italia per la violazione dell’articolo 8 della CEDU51.
Il caso si riferisce ad una coppia che nel 2011 aveva avuto un bambino in Russia mediante maternità surrogata, usando i gameti del marito e l’ovulo della gestante. Dall’atto di nascita redatto ed annotato a Mosca, il minore risultava figlio dei committenti che chiesero successivamente la trascrizione in Italia di questo atto. In seguito ad una segnalazione da parte del Consolato Italiano a Mosca, sospettando il ricorso a pratica di surrogazione (anziché l’asserita fecondazione eterologa), si denunciò un’alterazione di stato circa il vero nominativo dei genitori. Il caso fu
50 Trascrivibile all’anagrafe un provvedimento estero di maternità surrogata, Guida
al diritto – il Sole 24 Ore, n.5, maggio 2009, in http://www.marinacastellaneta.it/wp- content/uploads/2012/04/commento-maternit%C3%A0-surrogata.pdf
51 Art 8 CEDU: “Diritto al rispetto della vita privata e familiare 1. Ogni persona ha
diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
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affrontato dal competente Tribunale dei minori di Campobasso, che dichiarò lo stato di abbandono e di adottabilità del minore (art. 8 l. n. 40/2004). Le autorità italiane ritennero poi che il certificato di nascita russo contenesse informazioni false sulla vera identità dei genitori del minore perché il test del Dna aveva dimostrato che non vi fosse legame biologico tra padre e figlio. Fu stabilito inoltre che la coppia di Colletorto non dovesse avere contatti con il bambino e che non potesse adottarlo, dandolo in affidamento a terzi52. I genitori ricorrenti avevano, secondo la Corte, non solamente violato i divieti di maternità surrogata e di commercializzazione degli ovuli, ma per il Tribunale “il bambino era lo strumento con cui soddisfare il loro desiderio narcisistico di esorcizzare il problema di coppia. A parere del Tribunale, questo comportamento sollevava dubbi sulle capacità educative ed emotive dei due ricorrenti. L’allontanamento del bambino fu ordinato pertanto nel suo interesse”53.
I ricorrenti furono quindi messi sotto indagine per “alterazione dello stato civile” ex articolo 567 codice penale, per falso ai sensi degli articoli 489 e 479 del codice penale; inoltre, per violazione dell’articolo 72 della legge sulle adozioni (legge n. 183 del 1984), perché avevano portato il bambino con loro senza rispettare la legge.
Nel ricorso alla Corte EDU, i coniugi Paradiso e Campanelli lamentarono che l’impossibilità di ottenere il riconoscimento della filiazione stabilita all’estero e le misure di allontanamento e di affidamento adottate dai giudici italiani avevano violato gli articoli 6, 8 e 14 della Convenzione.
52 Corte EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia (27 gennaio 2015) – maternità surrogata
e art. 8 CEDU in http://www.biodiritto.org/index.php/item/610-paradiso-e-campanelli
53 G. MILIZIA, Il bambino nato da maternità surrogata all’estero è figlio dei genitori
committenti italiani, 25 Gennaio 2015,
http://www.dirittoegiustizia.it/news/17/0000071778/Il_bambino_nato_da_maternita_ surrogata_all_estero_e_figlio_dei_genitori_committenti_italiani.html
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La CEDU statuì che doveva essere trascritto l’atto di nascita in base agli accordi bilaterali tra Russia ed Italia che avevano consentito l’adozione di 781 minori solo nel 2011 e inoltre la coppia non aveva commesso, secondo la Corte, alcun tipo di reato in Russia, sì che l’atto potesse essere ritenuto valido e legale, avendo valore di pubblicità e non di attestazione di uno status giuridico54.
La Corte Europea rilevò come il mancato riconoscimento da parte dei giudici italiani dell’atto di nascita legalmente costituito all’estero incidesse sull’identità personale del minore e nel caso di specie sia stata violata la relazione familiare de facto instaurata tra i due genitori committenti ed il bambino. Venne osservato come nel caso di specie fosse in gioco anche il diritto al rispetto della “vita privata”, protetto dall’art. 8 Cedu, e a causa di ciò, l’Italia dovesse essere condannata a risarcire il danno patito. A questo riguardo i giudici rilevarono come il bambino avesse già trascorso sei mesi di vita con i genitori in Italia e come avesse già trascorso qualche settimana con loro anche in Russia (mentre non risulta alcun rapporto genitoriale con la gestante). Nonostante tale periodo fosse relativamente breve, per i giudici sovranazionali sussisteva già una consolidata “vita familiare de facto”, meritevole dunque di protezione a norma del menzionato art. 8 della Convenzione e la sottrazione del bambino ai genitori committenti non venne ritenuta una misura “necessaria e proporzionata”. Infatti, la sottrazione del bambino ai genitori committenti con cui aveva maturato un rapporto familiare, non poteva essere giustificata esclusivamente dalla violazione delle leggi italiane in materia di adozione internazionale, posto peraltro che il riferimento all’ordine pubblico non poteva essere considerato come una sorta di nulla osta che giustifichi qualsiasi misura, dovendosi tenere conto della necessità per lo Stato di
54 Corte EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia (27 gennaio 2015) in
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prendere sempre in considerazione l’interesse superiore del minore55. La
Corte comunque sottolineò come la decisione non implicasse la necessità di riaffidare il bambino ai due genitori, in quanto si deve rispettare il superiore interesse del minore, che in tal caso consisteva nel rimanere oramai presso la coppia che l’aveva successivamente adottato e presso la quale risultava affidato già dal 2013.
A due anni dalla sentenza della Corte EDU, la Grande Camera (Grande
Chambre), adita dal Governo italiano ai sensi dell’art. 43 CEDU, si è
pronunciata sul caso Paradiso e Campanelli il 24 gennaio 2017, riaccendendo i riflettori sul tema della maternità surrogata. La Grande Camera, infatti, ha ribaltato il giudizio del 2015 della Camera, riconoscendo che le autorità italiane non avevano commesso alcuna violazione della CEDU (in particolare dell’art. 8) nel caso in esame56.
Dopo aver riassunto le circostanze di fatto e diritto a fondamento della prima decisione, si sottolinea la distinzione tra questo ricorso dei committenti e le sentenze Mennesson e Labassée, nelle quali era ugualmente stata invocata la violazione dell’art. 8 Cedu in relazione alla registrazione dei certificati di nascita di minori nati all’estero con ricorso alle tecniche di maternità surrogata: mentre in questi ultimi casi il tema centrale era rappresentato dal problema del riconoscimento della relazione genitoriale tra la coppia committente e i minori, in Paradiso e
Campanelli, la violazione dell’art. 8 CEDU viene invocata in relazione
alle misure adottate dalle autorità italiane per la tutela del miglior interesse del minore, allontanato dai ricorrenti e dato in affidamento ad un’altra famiglia. La Corte si chiede, dunque, se l’articolo 8 possa
55 D. RUSSO, La sentenza della Grande Camera CEDU nel caso “Paradiso e
Campanelli c. Italia” sulla tutela della vita privata e familiare in un caso di maternità surrogata (1/2017), Fascicolo 3, 2017, in https://www.osservatoriosullefonti.it/419- archivio-rubriche/archivio-rubriche/fonti-dell-unione-europea-e-internazionali/1842- osf-3-2017-int-1
56 I. ANRO, La Grande Chambre si pronuncia sul caso paradiso e campanelli: niente
condanna per l’Italia, ma ancora dubbi in tema di maternità surrogata, Eurojus.it, ed. Bruno Nascimbene, Milano, gennaio 2017, p. 1
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trovare applicazione e, in caso affermativo, se le misure urgenti adottate dal Tribunale dei Minori (l’allontanamento del bambino) possano essere considerate una violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare dei ricorrenti57. Da un lato, la Corte (diversamente dalla decisione di primo grado) ritiene che l’articolo 8 non possa trovare applicazione riguardo alla violazione del diritto al rispetto della vita familiare perché, in considerazione dell’assenza di un legame biologico tra la coppia e il minore, la breve durata della relazione con il bambino e l’incertezza del quadro giuridico applicabile, non si può concludere che ci sia una de facto family life58. Dall’altro lato, invece, la Corte ritiene applicabile l’articolo 8 CEDU alla violazione del diritto al rispetto della vita privata dei ricorrenti, dal momento che il perseguimento di un progetto familiare e genitoriale considerato “genuino” possa rientrare nell’ampia definizione di vita privata contemplata dalla Convenzione59. A questo proposito, la Corte
osserva che le misure adottate dalle autorità italiane nei confronti del minore e dei ricorrenti costituiscono un’interferenza nella vita privata di questi ultimi e si chiede, pertanto, se tale interferenza possa essere giustificata alla luce dei criteri previsti dal secondo comma dell’art. 8 CEDU. I giudici rilevano che le misure adottate dalle autorità italiane
57 Corte EDU, Paradiso e Campanelli v. Italy, Grand Chambre, 24 January 2017 –
maternità surrogata e art. 8 CEDU, 27 gennaio 2017, http://www.biodiritto.org/index.php/item/875-paradiso-campanelli-grand-chambre
58 Corte EDU, Sez. I, sent. 24 gennaio 2017, ric. n. 64746/14 : “Having regard to the
above factors, namely the absence of any biological tie between the child and the intended parents, the short duration of the relationship with the child and the uncertainty of the ties from a legal perspective, and in spite of the existence of a parental project and the quality of the emotional bonds, the Court considers that the conditions enabling it to conclude that there existed a de facto family life have not been met”.
59 Corte EDU, Sez. I, sent. 24 gennaio 2017, ric. n. 64746/14: “The Court notes that
the applicants had a genuine intention to become parents, initially by attempts to conceive via in vitro fertilization, then by applying for and obtaining formal approval to adopt, and, lastly, by turning to ova donation and the use of a surrogate mother. A major part of their lives was focused on realizing their plan to become parents, in order to love and bring up a child. Accordingly, what is at issue is the right to respect for the applicants’ decision to become parents, and the applicants’ personal development through the role of parents that they wished to assume vis-à-vis the child”.
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erano conformi alla legge e proporzionate poiché era perseguito uno scopo legittimo, individuato nella necessità di proteggere il minore. La sentenza di Strasburgo è un cambio radicale rispetto al precedente orientamento: secondo la Grande Camera, i motivi che hanno mosso le autorità italiane, sono essenzialmente la considerazione dell’illegalità della condotta dei ricorrenti e l’urgenza di adottare soluzioni adeguate al minore, pertinenti all’obiettivo perseguito, cioè, la difesa dell’ordine e la protezione dei minori60. Viene pertanto esclusa la violazione del diritto al rispetto della vita privata dei ricorrenti61.
60 E. TEBANO, Maternità surrogata, la Corte di Strasburgo dà ragione all’Italia sul
figlio tolto ai genitori, 25 gennaio 2017 in http://www.corriere.it/cronache/17_gennaio_24/maternita-surrogata-corte-
strasburgo-da-ragione-all-italia-niente-figli-senza-legame-biologico-559c3e6c-e23e- 11e6-bb1c-98a4e63642cd.shtml
61 CEDU, Sez. I, sent. 24 gennaio 2017, ric. n. 64746/14: “The Court does not
underestimate the impact which the immediate and irreversible separation from the child must have had on the applicants’ private life. While the Convention does not recognize a right to become a parent, the Court cannot ignore the emotional hardship suffered by those whose desire to become parents has not been or cannot be fulfilled. However, the public interests at stake weigh heavily in the balance, while comparatively less weight is to be attached to the applicants’ interest in their personal development by continuing their relationship with the child. Agreeing to let the child stay with the applicants, possibly with a view to becoming his adoptive parents, would have been tantamount to legalizing the situation created by them in breach of important rules of Italian law. The Court accepts that the Italian courts, having assessed that the child would not suffer grave or irreparable harm from the separation, struck a fair balance between the different interests at stake, while remaining within the wide margin of appreciation available to them in the present case”.
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