Capitolo 2: La maternità surrogata in Francia
2.2.3. Il caso Labassée
sentenze gemelle della CEDU: Affaire Labassée c. Francia e Mennesson c. Francia del 26 giugno 2014 – 2.3. Gli atti di nascita – 2.4. Il best interest of the child
2.1. Il quadro normativo francese
Il legislatore francese ha cominciato ad occuparsi della regolamentazione della maternità surrogata quando, alla fine degli anni’80, i casi di surrogazione che coinvolgevano coppie francesi iniziarono ad essere ampiamente riportati dalla stampa e quando si cominciarono a creare sempre più agenzie per collaborare con i committenti che desiderassero ricorrere a tale pratica. La reazione del Comitato etico nazionale, del Ministero della Giustizia e del Ministero della salute fu quella di voler condannare la pratica e ciò veniva sostenuto, come misurato da vari sondaggi, allo stesso tempo dall'opinione pubblica, dalla maggior parte dei medici e dagli accademici62.
Tale divieto venne sancito inizialmente da una pronuncia della Corte di Cassazione. Tramite la sentenza del 31 maggio 1991 Procureur General
v. Madame X, infatti, l’Alta Corte affermò che: “la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes”63.
62 E.STEINER, Surrogacy Agreements in French Law Source: The International and
Comparative Law Quarterly, Vol. 41, n. 4, Cambridge University Press on behalf of the British Institute of International and Comparative Law, October 1992, p. 866
63 Cour de Cassation, Assemblée plénière, du 31 mai 1991, 90-20.105, in
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A eccezione di alcune circostanze (come ad esempio la donazione degli organi o la donazione di sangue) sono infatti nulli in Francia tutti quei contratti per i quali una persona disponga del proprio corpo come nel caso della maternità surrogata, siano essi a titolo oneroso o gratuito. D’altra parte la pronuncia della Cour de Cassation del 1991 esordì sancendo che ogni accordo sulla base del quale una donna si impegni alla procreazione o alla surrogazione viola tanto il principio dell’ordine pubblico, appartenente a una categoria di principi creati dallo Stato per proteggere i valori fondamentali della società sui quali i cittadini non hanno alcuna possibilità di deroga, quanto quello di indisponibilità del corpo umano. Successivamente all’entrata in vigore della Loi Bioethique del 30 luglio 1994 (n. 94- 654) vennero inserite nel Code civil alcune disposizioni molto chiare riguardo la maternità surrogata; gli articoli 16- 7 e 16-9 del Codice64 dispongono infatti che ogni contratto di maternità
surrogata sia nullo e non produttivo di effetti giuridici. Il Code pénal, invece, disciplina, il reato di mediazione per la maternità surrogata all’art. 353-165, quello di simulazione o sostituzione dello stato di un
bambino all’art. 227-1366 e all’art. 227- 1267 sanziona il ricorso alla
64 Art. 16-7 Code civil: “Toute convention portant sur la procréation ou la gestation
pour le compte d’autrui est nulle” e art. 16-9 Code civil: “Les dispositions du présent chapitre sont d’ordre public”.
65 Art 353-1 Code Pénal: “Sera puni de dix jours à six mois d'emprisonnement et de
500 F à 20 000 euros d'amende: 1° Quiconque aura, dans un esprit de lucre, provoqué les parents ou l'un d'eux à abandonner leur enfant né ou à naître ; 2° Toute personne qui aura fait souscrire ou tenté de faire souscrire, par les futurs parents ou l'un d'eux, un acte aux termes duquel ils s'engagent à abandonner l'enfant à naître, qui aura détenu un tel acte, en aura fait usage ou tenté d'en faire usage ; 3° Quiconque aura, dans un esprit de lucre, apporté ou tenté d'apporter son entremise pour faire recueillir ou adopter un enfant”.
66 Art 227-13 Code Pénal: “La substitution volontaire, la simulation ou dissimulation
ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. a tentative est punie des mêmes peines”.
67 Art 227-12 Code Pénal: “Le fait, dans un but lucratif, de s'entremettre entre une
personne désireuse d'adopter un enfant et un parent désireux d'abandonner son enfant né ou à naître est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. Est puni des peines prévues au deuxième alinéa le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle
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maternità surrogata in Francia, ma non contiene alcuna disposizione che disciplini le conseguenze giuridiche di una eventuale surrogazione praticata all’estero.
Una parziale apertura sembrava essersi verificata nel 2008 quando la Commissione al Senato arrivò alla conclusione che la surrogazione avrebbe dovuto essere ammessa in casi specifici, dettagliatamente regolamentati68 e, come risultato di questo apparente cambio di posizione, furono presentati nel 2010 due progetti di legge69, ma nessuno dei due è stato mai discusso. Dall’altro lato, nel 2011 si era verificata una revisione della Loi Bioethique del 1994. Nel corso di questa revisione il Conseil d’Etat agendo come un “consigliere” del governo, pubblicò nel maggio dello stesso anno uno studio per la modifica della legge e mise in dubbio il divieto sulla surrogazione; concluse però che la proibizione della costituzione del legame di maternità tra la madre committente e il bambino avrebbe dovuto essere mantenuta. Contemporaneamente sarebbero state necessarie alternative legislative per facilitare la costituzione di un nucleo familiare prescindendo dal legame di parentela tra madre e figlio. La Revisione dell’Atto è stata adottata nel luglio 2011 ma non ha portato a sostanziali cambiamenti nel divieto di surrogazione mantenendo l’impostazione originaria.
Con memorandum rilasciato dal Ministro della giustizia il 25 gennaio 2013, che non emenda la legge attuale, si chiarisce che un figlio nato da un padre francese con il quale abbia un legame biologico, avrà
cet enfant en vue de le leur remettre. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont portées au double. La tentative des infractions prévues par les deuxième et troisième alinéas du présent article est punie des mêmes peines”.
68 Rapport d’information de Mme Michèle André, MM Alain Mion et Henri de
Richemont, fai tau nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales du Sénat n. 421 (2007 – 2008), 25 juin 2008
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cittadinanza francese indipendentemente dal fatto che sia nato da maternità surrogata, così come recita l’articolo 18 del Code Civil. Questo memorandum è in linea con lo Studio del Conseil d’État, che non esclude la relazione di paternità ma solo la relazione con la madre committente e il bambino70.
Il divieto di maternità surrogata dunque rimane in Francia e nel pensiero femminista, altamente radicato in Francia, tale volontà di repressione del fenomeno è talmente forte che il 2 febbraio 2016, a conclusione di un convegno svoltosi a Parigi nella sede del Parlamento francese, è stata votata da organizzazioni impegnate nella difesa dei diritti umani, da rappresentanti del mondo politico e della comunità scientifica, la Carta di Parigi, un documento volto a proporre agli Stati europei l’abolizione della maternità surrogata, ritenuta disumanizzante e contraria alla dignità e ai diritti delle donne e dei bambini71.
Quel che rileva allo stato attuale è che il 2018 sarà l’anno in cui la Loi
Bioethique dovrà essere sottoposta a revisione (prevista per legge) e che,
per la prima volta, tale revisione avverrà allo scadere del tempo consentito. In quest’ottica, il Comité Consultatif National d’Ethique (CCNE) si è espresso dichiarando come non possa esistere una forma di maternità surrogata “etica” e che, pertanto, rimarrà vietata anche dopo il 2018. Tuttavia, uno degli estensori della nota ha sottolineato come i bambini nati da GPA non debbano essere «fantômes de la République», suggerendo la possibilità di introdurre la concessione di una delega per l’esercizio dell’autorità genitoriale72.
70 K.TRIMMINGS - P. BEAUMONT, International Surrogacy Arrangements: legal
regulation at the international level, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, Maggio 2013, p. 127 – 129
71 G. LUCCIOLI, Questioni eticamente sensibili: quali diritti e quali giudici La
maternità surrogate, Consulta Online, giugno 2017, p. 327
72T.PENNA,Maternità surrogata, dalla Francia un primo punto di svolta
19 luglio 2017, in https://www.rivistaeuropae.eu/diritto/maternita-surrogata-dalla- francia-un-primo-punto-svolta/
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2.2. La giurisprudenza
La giurisprudenza francese ha fornito alcune delle più importanti sentenze riguardanti la maternità surrogata, non solo mirano alla risoluzione di controversie interne ma fungono anche da punto di riferimento per i giudici stranieri.
Le prime due cause presentate alla Cour de Cassation non trattano le medesime circostanze - una riguarda la legge sull'associazione e l'altra riguarda l'adozione - la Corte, tuttavia, ha basato entrambe le decisioni sulle stesse norme di diritto civile, rigettando qualsiasi forma di tutela della maternità surrogata.
Per quanto riguarda le cause delle coppie Mennesson e Labassée, i ricorrenti hanno fatto ricorso alla Corte europea dei diritti dell'uomo sostenendo che la loro incapacità di ottenere il riconoscimento in Francia delle relazioni genitore-figlio legalmente stabilite all'estero costituivano una violazione dell'articolo 873 e 1474 CEDU; queste sono state trattate congiuntamente dalla quinta sezione della Corte e la conclusione raggiunta per i due casi è stata la medesima.
73 Art 8 CEDU, Diritto al rispetto della vita privata e familiare “1. Ogni persona ha
diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
74 Art 14 CEDU, Divieto di discriminazione: “Il godimento dei diritti e delle libertà
riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione”.
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2.2.1. Le prime sentenze: I casi dell'Associazione Alma
Mater 1988 e del Procureur Général v. Madame X 1991
Nel caso del 1988 dell’Associazione Alma Mater, la Cour de Cassation ha dovuto decidere se fosse lecito istituire un'agenzia i cui scopi includevano il reclutamento di donne per la maternità surrogata e l'organizzazione di accordi per le coppie che desiderassero utilizzare i servizi di una madre gestante. L'agenzia venne creata sotto forma di una “associazione” che, in conformità con la legge sulla costituzione delle associazioni del 1° luglio 1901, era senza scopo di lucro, quindi il denaro veniva pagato solo per rimborsare la surrogante, per sostenere le spese e per risarcirla per le eventuali difficoltà di una gravidanza surrogata; il Pubblico Ministero di Marsiglia però chiese al Tribunal de Grande
Instance di sciogliere l'Associazione per il fatto di avere uno scopo
illecito e immorale.
Sia in primo grado sia in appello la domanda venne accolta. Nelle loro sentenze, il Tribunal de Grande Instance e la Corte d’Appello considerarono come questione preliminare quella dell’illegalità della maternità surrogata nel diritto francese. In accordo con le argomentazioni del Pubblico Ministero, stabilirono che prendere accordi volti a concepire un bambino al fine di “donarlo” era illecito e immorale. Le loro decisioni si basarono sull'articolo 11 del Codice civile, che vieta le transazioni relative a cose che sono "hors du commerce" e sugli articoli 311-9 e 376, che prevedono che una persona non possa cedere o trasferire diritti o doveri genitoriali ad un'altra persona. La Cour de
Cassation ha confermato il parere del Tribunale e della Corte
d'appello75.
In Procureur Général v. Madame X la Cour de Cassation annullò la decisione emessa il 15 giugno 1990 dalla Corte d’Appello di Parigi che
75 M. LATHAM, Regulating reproduction: a century of conflict in Britain and France,
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aveva permesso l'adozione di un bambino nato in seguito ad un accordo di maternità surrogata stipulato in Kentucky tra una coppia senza figli e una donna americana, la signora D. di Louisville. La Corte d'appello, prima di rendere la sua decisione, prese in considerazione il giudizio del tribunale americano che aveva autorizzato, in conformità con la legge della contea di Jefferson (Kentucky), la cessazione dei diritti della madre naturale e la consegna della custodia del bambino. Questa sentenza non risultava in conflitto con l’ordine pubblico e quindi non avrebbe potuto impedire alla coppia di committenti di chiedere l'adozione in Francia. Sebbene non vi fosse alcuna controversia tra le parti in merito all'accordo di maternità surrogata, la Corte d'appello tuttavia considerò la validità di tale accordo e su questo tema la Corte ritenne che la maternità surrogata dovesse essere ricompresa nella categoria di donazioni di organi consentite dalla legge francese se non fatte in cambio di denaro. La Corte concluse il suo giudizio dicendo che “la maternità surrogata, quando è volontaria, non è in conflitto con la concezione francese di ordine pubblico”. La sentenza della Corte d'Appello è stata deferita all'Assemblea plenaria della Cour de
Cassation dal Procureur Général, ricorrendo al particolare procedura
del "pourvoi dans l'interit de la loi"; la Cour de Cassation non si mostrò d'accordo con la Corte d’ Appello76.
2.2.2. Il caso Mennesson
I fatti del caso Mennesson riguardano una coppia di cittadini francesi sposati che aveva concluso un accordo di maternità surrogata in California con una donna americana. I gameti utilizzati erano del marito e di una donatrice, distinta dalla madre surrogante. Dopo la nascita delle gemelle, nell'ottobre 2000, vennero emessi certificati di nascita statunitensi che menzionavano rispettivamente i signori Mennesson
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come padre e madre. Sebbene il Consolato francese a Los Angeles avesse rifiutato di trascrivere i certificati di nascita nel Registro dello Stato civile francese, i Mennesson tornarono in Francia con le bambine, grazie ai loro passaporti statunitensi.
Il pubblico ministero di Nantes, luogo in cui si trova il Registro francese per i nati all’estero, chiese che i dettagli dei certificati di nascita degli Stati Uniti fossero iscritti nel Registro dello stato civile francese, ma solo perché potesse immediatamente chiedere il loro annullamento giudiziario davanti al tribunale di primo grado di Créteil.
Il 13 dicembre 2005 il tribunale di primo grado giudicò l'azione del pubblico ministero inammissibile perché era stato lui a chiedere la registrazione dei certificati nel registro civile francese e avendolo fatto non poteva chiedere il loro annullamento “per motivi di ordine pubblico che egli stesso aveva violato”.
Il 25 ottobre 2007, la Corte d'appello di Parigi confermò questa sentenza, sebbene per motivi diversi. Il 17 dicembre 2008 la Cour de Cassation annullò la decisione della Corte d'Appello, stabilendo che i dati relativi a tali certificati possono solo risultare da un accordo (illecito) di maternità surrogata, quindi il pubblico ministero aveva un interesse nel chiedere l’annullamento della registrazione. Il 18 marzo 2010 il Tribunale d’Appello di Parigi, seguendo l'esempio della Corte di Cassazione, annullò la trascrizione della filiazione sia verso la madre che verso il padre genetico.
Infine, il 6 aprile 2011, la Cour de Cassation ha confermato la decisione della Corte d’Appello basando la sua pronuncia sull'incompatibilità della decisione del tribunale straniero con l’ordine pubblico internazionale. È interessante notare che la Cour de Cassation ha rilevato che, “un tale annullamento [della registrazione], che non priva i figli della loro filiazione verso la madre e il padre riconosciuti dalla legge californiana, e che non impedisce loro di vivere con i coniugi
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Mennesson in Francia, non viola il diritto dei bambini al rispetto della loro vita privata e familiare ai sensi dell' articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, o il loro miglior interesse, che è protetto ai sensi dell'articolo 3 § 1 della Convenzione internazionale sui diritti dell'infanzia”77.
2.2.3. Il caso Labassée
La situazione era molto simile per i coniugi Labassée, una coppia di coniugi cittadini francesi che stipulò con una donna nel Minnesota un accordo di maternità surrogata gestazionale; i gameti erano quelli del marito e di una donatrice distinta dalla madre surrogante. La bambina nacque il 27 ottobre 2001 e il tribunale del Minnesota emise due decisioni il 31 ottobre 2001: una di riconoscimento che la madre gestante non avrebbe avuto diritti parentali sulla bambina e l'altra che riconosceva il sig. Labassée come padre genetico della bambina al quale veniva data la custodia fisica della stessa, quindi la coppia tornò in Francia con la bambina grazie al suo passaporto statunitense.
Questa volta, il pubblico ministero di Nantes si rifiutò di registrare i particolari del certificato di nascita americano che indicava la sig.ra Labassée come madre della bambina nel registro francese e sembrava che fosse stato messo in dubbio solo il rapporto genitore-figlio nei confronti della madre in questo stadio.
I coniugi Labassée hanno poi perseguito lo stesso risultato dei Mennesson utilizzando però uno strumento diverso, cioè ottenere la tutela tramite il Juge des tutelles di Tourcoing con un acte de notoriété che riconosceva che i coniugi Labassée erano i genitori della bambina per il motivo che si erano presi cura di questa come figlia fin dalla sua
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nascita. In effetti, agire da genitori era un modo per stabilire una relazione genitore-figlio chiamata possession d'état78.
Il pubblico ministero di Nantes si rifiutò nuovamente di registrare la filiazione derivante da questo acte de notoriété e i coniugi Labassée avviarono un'azione legale davanti al Tribunal de Grande Instance di Lille.
A sua volta, il pubblico ministero di Lille aveva avviato un'azione legale per ottenere l’annullamento di tale atto; a quel punto la relazione genitore-figlio verso entrambi i genitori era messa in discussione e non più solo la relazione con la madre.
Nel marzo 2007, il Tribunal de Grande Instance di Lille ha respinto la richiesta dei Labassée per il fatto che l'accordo di maternità surrogata a cui avevano fatto ricorso era nullo poiché concluso in violazione della legge francese. Sia la possession d'état che l'acte de notoriété non potevano essere concessi.
Infine, il 6 aprile 2011, con lo stesso ragionamento del caso Mennesson, la Cour de Cassation ha confermato la sentenza della Corte d'appello79 contro l’argomento dei coniugi Labassée che hanno invocato una violazione dell'articolo 3, paragrafo 1 della Convenzione dei diritti del bambino del 198980 e dell'articolo 8 sul diritto al rispetto della loro vita privata e familiare della Convenzione europea sui diritti umani (CEDU): la conclusione è stata che le decisioni giudiziarie straniere basate su gli accordi di maternità surrogata sono incompatibili con l'ordine pubblico internazionale francese81.
78 Art. 317 et 311-1 Code Civil
79 Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 6 avril 2011, 10-19.053
80 Art. 3 § 1 de la CIDE: “Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles
soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale".
81 I.REIN LESCASTEREYRES,Recognition of the parent-child relationship as a result of
surrogacy and the best interest of the child, how will France adapt after the ECtHR rulings, Published online: 25 August 2015, p. 152 – 155
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