I prebirth orders

In alcuni stati è previsto l’utilizzo di prebirth orders che garantiscono il riconoscimento dello status legale di genitori alla coppia committente ancor prima della nascita del bambino. E’ vantaggioso ottenere un ordine pre-parto per tre motivi: in primo luogo, là dove venga previsto, farà sì che il bambino alla nascita, abbia già il nome dei committenti indicato sugli atti e questo semplifica le procedure di riconoscimento nel momento in cui ad esempio i certificati di nascita sono necessari per stabilire la sua identità e per ottenere un passaporto e superare i controlli

190 _{Uniform Parentage Act 2017 in}

http://www.uniformlaws.org/Act.aspx?title=Parentage%20Act%20(2017)

191 _{Uniform Status of Children of Assisted Conception Act, legal definition in}

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di sicurezza; in secondo luogo, rimuove l’obbligo di passare attraverso un processo di adozione formale; in terzo luogo, si prevengono rischi come rimpianti o tentativi da parte della madre surrogante di reclamare i propri diritti sul bambino192.

E’ necessario comunque considerare le discipline dei singoli Stati; qua si analizzeranno la California, il Massachusetts, il New Jersey, l’Illinois e la Florida.

Per quanto riguarda la California, questa rientra negli Stati aventi giurisdizioni che non prevedono disposizioni statutarie che disciplinano la maternità surrogata, ma consentono espressamente le determinazioni sulla parentela con prebirth orders. La California ha adottato le disposizioni generali del 1973 Uniform Parentage Act (UPA) nel 1975. Come in molte altre giurisdizioni, la legge applicabile della California dichiara che la determinazione della maternità è regolata dalle stesse regole statutarie, presunzioni e procedure che si applicano alla determinazione della paternità.

Inoltre la determinazione della parentela prima della nascita è regolamentata all’art. 7633 del Family Code193; la California ha applicato questa disposizione in numerosi casi come ad esempio, nel caso Johnson v. Calvert.

Pertanto, le determinazioni pre-parto sulla parentela sono chiaramente consentite dallo schema legale della California, ma solo per due genitori committenti geneticamente legati al bambino che hanno presunzioni valide sia di paternità che di maternità. Tali genitori che cercano una

192 _{N.F.BROMFIELD – K.SMITH ROTABI, Global Surrogacy, Exploitation, Human}

Rights and international private Law: a pragmatic stance and policy recommendations, Global Social Welfare, Published online on 1 july 2014, p. 125

193 _{Art 7633 family code California: “An action under this chapter may be brought, an}

order or judgment may be entered before the birth of the child, and enforcement of that order or judgment shall be stayed until the birth of the child”.

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determinazione della parentela a loro favore in California la otterranno ovviamente con l'acquiescenza e la cooperazione della surrogante. Il Massachusetts era originariamente uno degli Stati che non aveva alcuna legge o giurisprudenza che convalidasse o invalidasse gli accordi di maternità surrogata; si prevedeva però un esplicito divieto statutario contro i giudizi di parentela anticipati rispetto alla nascita del bambino. Come tale, esisteva il rischio che qualsiasi ordine di parentela prebirth emesso in Massachusetts sarebbe stato invalido194.

I genitori committenti e gli avvocati, tuttavia, continuarono a cercare di ottenere tali ordini nonostante i rischi, e la questione alla fine arrivò direttamente davanti alla Corte Suprema del Massachusetts in Culliton

c. Beth Deaconess Medical Center195_{. In quel caso, i genitori che erano}

entrambi geneticamente legati con i gemelli cercarono di ottenere un ordine di parentela pre-parto. Il tribunale respinse l'azione a causa di una "mancanza di chiarezza e certezza" in merito alla sua autorità di garantire la concessione di tali atti. Il caso fu trasferito alla suprema corte del Massachusetts. Se la Corte Suprema avesse deciso per la stretta l'applicazione delle regole sugli statuti di paternità/maternità del Massachussets, l'ordine prebirth richiesto si sarebbe mostrato in contrasto con la clausola di sospensione espressa che impedisce tali ordini. Inoltre, se il tribunale decidesse che gli statuti di adozione del Massachusetts fossero applicati, un ordine prebirth sarebbe in contrasto con l’obbligo di attendere quattro giorni prima che una madre gestante possa rinunciare ai suoi diritti genitoriali nei confronti del figlio. Tuttavia il tribunale ha autorizzato l’emissione del certificato in questo caso grazie a legame genetico dei committenti con il bambino e grazie al fatto che nessuno contestasse il loro legame con il nascituro.

194 _{Massachusetts GEN. LAWS ch. 209C § 14 (1998): “In the case of any complaint}

brought prior to the birth of the child, no final judgment on the issue of paternity shall be made until after the birth of the child; provided, however, that the court may order temporary support or health care coverage”.

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L'emissione di ordini pre-parto in casi eccezionali e limitati come questo, non ne autorizza comunque l'emissione nei casi in cui uno dei genitori committenti non sia geneticamente correlato al bambino. Per quel che riguarda il New Jersey, non si riscontra l’esistenza di statuti che convalidano o invalidano gli accordi di surrogazione e i suoi statuti sulla paternità/maternità anticipati rispetto alla nascita del bambino. Tuttavia, il caso del New Jersey, Baby M, stabilì una politica pubblica restrittiva per quanto riguarda l'applicazione degli accordi di compensed

surrogacy nel New Jersey. Questa politica pubblica restrittiva ha

influenzato negativamente la visione e il ragionamento delle corti d'appello del New Jersey in merito agli ordini di parentela prebirth. Nel caso AHW v. GHB del 2000, la corte d'appello del New Jersey ha trattato una richiesta di riconoscimento per un ordine di parentela

prebirth in un accordo di maternità surrogata gestazionale in cui

entrambi i genitori committenti erano geneticamente legati al bambino. Tutte le parti, compresi i genitori geneticamente correlati e la sorella della madre genetica che fungeva da surrogante, consentì l'emissione di un ordine prebirth196. Nonostante circostanze che potessero chiaramente distinguere il caso dall'affermazione tradizionale in In Re Baby M, la corte decretò che nessun ordine prenatale poteva essere emesso perché gli statuti continuavano ad applicarsi e impediva a una madre naturale di consegnare volontariamente il figlio per adozione entro settantadue ore dalla nascita del bambino. Il tribunale osservò anche che il regolamento del registro delle nascite del New Jersey richiedeva che il nome della madre gestante fosse posto sul certificato di nascita originale197.

196 _{A.GROSMAN –C.CHEIFETZ, New Jersey Family Law, Second Edition, LexisNexis,}

June 2017, p. 48

197 _{M.P.BYRN, The Use of Prebirth Parentage Orders in Surrogacy Proceedings,}

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In Illinois, la materia è regolamentata con il Gestational Surrogacy Act del 2004 che ammette la surrogazione198; se soddisfatti tutti i requisiti dell'Atto del 2004 si permette di ottenere facilmente una determinazione preliminare della parentela del bambino in favore dei genitori committenti, senza il diritto della gestante di cambiare idea dopo l'inizio della gravidanza. Questa determinazione prebirth si ottiene senza il ritardo e senza dover sostenere spese di alcun tipo per lo svolgimento di un procedimento giudiziario.

Inoltre, una relazione genitore-figlio deve essere stabilita prima della nascita di un bambino nato attraverso la maternità surrogata gestazionale se, oltre a soddisfare i requisiti delle Sezioni 5 e 6 dell’ Illinois

Parentage Act del 1984, oggetto di revisione nel 2015, gli avvocati che

rappresentano sia la surrogante che il genitore o i genitori committenti, certifichino che le parti hanno stipulato un contratto di maternità surrogata che garantisca il rispetto dei requisiti della Sezione 25 della legge, per tutelare la posizione del minore199.

Oltre all'assenza di procedimenti giudiziari, la legge per fare chiarezza, prevede espressamente un test “intento delle parti” per determinare la parentela di qualsiasi bambino, quando non vi sia stata la piena osservanza di tutti i requisiti di legge.

Lo statuto della Florida autorizza l’accesso alle pratiche di maternità surrogata per le coppie sposate. Lo statuto, tuttavia, consente solo una determinazione postnatale della parentela e la successiva modifica dei registri di nascita che richiede un'udienza giudiziaria in base a una richiesta presentata dai genitori committenti entro tre giorni dalla nascita del bambino e da ciò sorgeranno due giudizi separati: uno per determinare la parentela e un altro diretto al Dipartimento della salute affinché emetta un certificato di nascita modificato. Gli statuti sulla

198 _{N.ZUCKERMAN –H.ROSS, Artifical insemination, egg donation, and surrogacy in}

Illinois, 2007, in www.infertilityattorney.com

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paternità/maternità della Florida autorizzano gli atti di riconoscimento di paternità/maternità durante la gravidanza e prima della nascita solamente nel caso di un embrione creato al di fuori del grembo materno, utilizzando materiale biologico dei committenti. In tali circostanze, la madre surrogante non detiene alcun diritto genitoriale ai sensi dello Statuto della Florida 742.15, in quanto non ha contribuito alla formazione del DNA del bambino. Quindi la coppia committente è libera di richiedere un ordine di nascita, in base a due elementi, il legame genetico con il bambino e la stipulazione contratto con la madre gestante200.

6.4. Il best interest of the child

Lo standard utilizzato per la risoluzione dei custody case negli Stati Uniti è quello del best interest of the child.

Nelle decisioni viene infatti preso in considerazione il best interest, a partire da casi celebri come quello di Baby M degli anni’80, così come ad esempio nel caso del 2013 In Re of the paternity of F.T.R, quando la corte del Wisconsin ha affermato sì la nullità per contrarietà all’ordine pubblico della clausola contrattuale con cui la gestante si era impegnata a rinunciare alla maternità, ma nel contempo ha affermato anche il diritto del minore di rimanere a vivere con i genitori committenti, poiché simile soluzione avrebbe garantito al bambino maggiore stabilità affettiva ed economica possibile nelle circostanze date201_.

I tribunali che si sono confrontati con le controversie relative ai contratti di maternità surrogata hanno affrontato però spesso anche questioni

200 _{Does Florida allow for pre-birth orders for surrogacy?, 21 novembre 2016 in}

www.creativefamilycollection.com

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relative alla tutela degli adulti che hanno stipulato il contratto: i genitori committenti e la surrogante202.

Gran parte della letteratura sui contratti di maternità surrogata si concentra solo sugli interessi della madre surrogante e/o dei genitori committenti però, ovviamente, data la responsabilità dello Stato di proteggere gli interessi del bambino, il dibattito dovrebbe prestare maggiore attenzione agli effetti della maternità surrogata sul minore203. A livello di fonti sovranazionali, anche per gli Stati Uniti risultano fondamentali documenti come la Convention on the Rights of the Child (CRC) del 1989, che è uno degli atti maggiormente ratificati nel diritto internazionale; sebbene il CRC non affronti direttamente la questione del best interest negli accordi di maternità surrogata, i suoi principi sono prontamente applicati per la risoluzione di questo problema in via di sviluppo.

Il preambolo della CRC ricorda e sottolinea le parole della Dichiarazione dei diritti dell'infanzia (1959), affermando che il bambino, a causa della sua immaturità fisica e mentale, ha bisogno di speciali salvaguardie e cure, inclusa un'adeguata protezione legale, prima e dopo la nascita204.

Una nota sulla relazione che hanno gli Stati Uniti con il CRC è necessaria perché, sebbene sia indiscutibile che tale paese abbia svolto un ruolo chiave nella stesura della Convenzione, ha mostrato resistenza alla ratifica dell’atto. Tale atteggiamento deriva in gran parte dalla preoccupazione che la CRC minacci la sovranità nazionale e interferisca con la protezione dei diritti, altrettanto meritevoli di tutela, dei genitori.

202 _{S.MAC DOUGALL –A.KINTOMINAS –A.OLSEN, Surrogacy Law and Policy in the}

U.S., Columbia Law School Sexuality & Gender Law Clinic,1 May 2016, p. 22

203 _{S.MAC DOUGALL –A.KINTOMINAS –A.OLSEN, op. cit., p. 20}

204 _{Convention on the Rights of the Child, Adopted and opened for signature,}

ratification and accession by General Assembly resolution 44/25 of 20 November 1989, entry into force 2 september 1990.

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Oltre a non poter sottrarsi dalla ratifica di tale testo, però, si nota come i principi della legge americana siano paralleli a quelli della CRC in molti casi, come ad esempio visto nel parere del giudice Frankfurter della Corte suprema che ha affermato come l'articolo 3 della CRC promuova la tutela del miglior interesse del bambino, indicando che “in all actions

concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration”, così fanno anche gli statuti e la giurisprudenza degli

Stati Uniti205.

205 _{E.M.SMITH,Viewing surrogacy through the lens of the best interest principle of the}

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