Capitolo 2: La maternità surrogata in Francia
2.2.4. Le sentenze gemelle della CEDU: Affaire Labassée c.
c. Francia e Mennesson c. Francia del 26 giugno 2014
La Corte EDU parte dall'assunto che fra i coniugi e i bambini si era effetti instaurato un legame di vita che, ex art. 8 CEDU, poteva essere qualificato come familiare. La Corte ha rilevato che l'ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto della loro vita privata e vita familiare risultante dal rifiuto delle autorità francesi di riconoscere il rapporto di filiazione, era stato fatto “in conformità con la legge” ai sensi dell'articolo 8 e aveva perseguito due scopi legittimi: la “tutela della salute” e la “tutela dei diritti e delle libertà altrui”.
Quanto alla necessità dell’ingerenza “in una società democratica”, la Corte sottolinea come sia necessario lasciare agli Stati un ampio margine di apprezzamento nel prendere decisioni su questioni eticamente sensibili, quali la maternità surrogata; tale margine di discrezionalità, però, è notevolmente ristretto allorché sia in gioco un legame di parentela che coinvolge un aspetto fondamentale dell’identità degli individui. Il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione influenzerebbe inevitabilmente la vita familiare dei minori, i cui interessi devono sempre essere considerati come preminenti.
Pur avendo le autorità francesi garantito la possibilità di instaurare una condizione di vita familiare equiparabile a quella di altre famiglie, la Corte osserva che i minori si trovano in uno stato di incertezza giuridica che ne avrebbe minato l’identità all’interno della società francese (difficoltà nell’ottenimento della cittadinanza, profili relativi alle possibilità ereditarie ecc.).
Gli effetti negativi del rifiuto a riconoscere il legame di parentela si estenderebbero, quindi, non solo alle coppie che avevano fatto ricorso alle tecniche di maternità surrogata, ma anche ai loro figli; impedendo il riconoscimento e l'instaurazione di rapporti giuridici tra i bambini e il
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loro padre biologico, lo Stato francese aveva oltrepassato il margine consentito di apprezzamento.
La Corte ha dunque dichiarato che il diritto dei minori al rispetto della loro vita privata era stato violato, mentre non ha ritenuto necessario esaminare il reclamo dei ricorrenti ai sensi dell'articolo 14.
La Francia è stata condannata a pagare un risarcimento a ciascuno dei figli a titolo di danno non patrimoniale, oltre a costi e spese processuali82.
La CEDU così si è espressa con riguardo alla sentenza Mennesson e Labassée del 26 giugno 2014: “il est concevable que la France puisse
souhaiter décourager ses ressortissants de recourir à l’étranger à une méthode de procréation qu’elle prohibe sur son territoire », mais « les effets de la non-reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les enfants ainsi conçus et leurs parents d’intention ne se limitent pas à la situation de ces derniers, qui seuls ont fait le choix des modalités de procréation que leur reprochent les autorités françaises : ils portent aussi sur celle des enfants eux-mêmes”. I giudici europei
tentano dunque di conciliare la contrarietà all’ordine pubblico della maternità surrogata con gli interessi del bambino e il suo diritto al rispetto della vita privata e familiare83.
A prima vista, queste decisioni sembrerebbero stabilire che i genitori committenti possono efficacemente eludere i divieti locali sulla maternità surrogata accedendo ai servizi all'estero; tuttavia, una caratteristica notevole sia di Mennesson che di Labassée era quella di
82 Corte EDU Mennesson e Labassée c. Francia – Diritto dei figli nati da maternità
surrogata ad ottenere il riconoscimento del rapporto di filiazione da parte delle autorità statali, luglio 2014, in http://www.biodiritto.org/index.php/item/514-corte- edu-mennesson-e-labassee
83 T. TRINCHERA, Vìola l'art. 8 della cedu lo stato che non riconosce il rapporto di
filiazione costituito all'estero ricorrendo alla surrogazione di maternità , 6 luglio 2014 in https://www.penalecontemporaneo.it/d/3201-viola-l-art-8-della-cedu-lo- stato-che-non-riconosce-il-rapporto-di-filiazione-costituito-all-estero
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una presenza di una relazione genetica tra i bambini e uno dei genitori. Questa caratteristica era apparentemente il punto centrale per le due decisioni, costituendo una parte significativa delle sentenze della CEDU l'importanza del riconoscimento giuridico dei legami biologici.
Come effettivamente la successiva sentenza della Grande Camera di
Paradiso e Campanelli v. Italia dimostra, dove manca il legame
genetico, la Corte trova più difficilmente una violazione dell'articolo 8 CEDU e tale situazione permane nonostante la lunga tradizione consolidata della Corte di riconoscere e legittimare anche rapporti familiari de facto84.
2.3. Gli atti di nascita
Anche per la Francia, tra i maggiori problemi in materia di maternità surrogata troviamo quello della trascrizione sui Registri dello Stato civile francese di atti di nascita di un bambino nato a seguito di maternità surrogata praticata in un Paese estero85.
La Francia ha per lungo tempo rifiutato di riconoscere qualsiasi relazione genitore-figlio risultante dalla maternità surrogata, ritenendo che l’unico legame certo fosse quello tra madre gestante e figlio; il principio mater semper certa est infatti viene espresso nella legge rendendo la donna che partorisce la madre legale del bambino. Questa regola è formulata formalmente in Francia all'articolo 311-25 del Code
civil: viene stabilita la filiazione con la madre gestante designandola per
84 L. BRACKEN, Assessing the best interests of the child in cases of cross-border
surrogacy: inconsistency in the Strasbourg approach?, Journal of Social Welfare and Family Law, 39:3, July 2017, p. 373
85 I.GUTTON, Législation sur la GPA en France: lois de bioéthique et droit français,
12 dicembre 2016, in https://babygest.com/legislation-francaise-sur-la-gestation-pour- autrui/
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nome sul certificato di nascita del bambino86. Tutte le richieste di riconoscimento da parte di genitori committenti sono state prima rifiutate per motivi di ordine pubblico e poi per motivi di procedura fraudolenta; in tal modo però i bambini nati dalla maternità surrogata all'estero subiscono una violazione del diritto al rispetto della loro vita privata e al loro best interest, tant’è che la Francia è stata condannata cinque volte dalla CEDU proprio per tali violazioni.
L'ultima evoluzione significativa sul tema in Francia, prima delle sentenze di condanna CEDU, è stata la circolare Taubira del 25 gennaio 2013 relativa al rilascio del certificato che attesti nazionalità francese per i bambini nati all’estero da genitori francesi che avessero fatto ricorso alla maternità surrogata; secondo questa circolare, le richieste di un certificato e la richiesta del riconoscimento della cittadinanza di nazionalità è concessa se il rapporto genitore-figlio francese risulti da un certificato civile straniero e sia conforme all'art. 47 del Codice civile. Si affermò infatti che “il semplice sospetto di aver fatto ricorso a una maternità surrogata conclusa all'estero non può essere sufficiente per negare il rilascio di certificati di francesi purché i certificati evidenzino una relazione legale genitore-figlio con un francese; salvo disposizioni convenzionali contrarie, deve avere valore probatorio ai sensi dell'articolo 47”87.
La circolare avrebbe dovuto interpretare e spiegare lo stato attuale della legislazione alle autorità amministrative, ma era indubbio che non avrebbe potuto modificare la legge né che ci sarebbe stato nessun riconoscimento nell'ordinamento giuridico francese di una relazione genitore-figlio tra a bambino nato da un accordo di maternità surrogata
86 K. PARIZER-KRIEF, Gender Equality in Legislation on Medically Assisted
Procreation in France, International Journal of Law, Policy and The Family, n.29, Oxford 2015, p.21
87 Circulaire du 25 janvier 2013 relative à la délivrance des certificats de nationalité
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e genitori committenti. Eppure la circolare venne contestata dinanzi al
Conseil d'État per eccesso di potere.
Il Conseil d’État, il 12 dicembre 2014, ha rigettato il ricorso proposto contro la circolare del 25 gennaio 2013 (sent. Conseil d’État, 12-12- 2014, n. 367324), e ha affermato che la circolare aveva, per l’appunto, lo scopo di ricordare che la nazionalità francese non potesse essere negata sulla base della sola presunzione del ricorso alla maternità surrogata all’estero: l’art. 18 del Code civil stabilisce, infatti, che un bambino possa godere della cittadinanza francese allorquando almeno uno dei genitori lo sia. Nelle motivazioni della decisione si deduce che, in virtù dell’art. 18 del Code civil, la negazione della trascrizione dell’atto di nascita lasci questi bambini privi degli elementi costitutivi della loro identità e della loro nazionalità, soprattutto dal momento che questi stessi vivono in Francia con una coppia che, un altro Stato, ha legalmente riconosciuto come i loro effettivi genitori.
La pronuncia del Conseil d’État ripercorre il medesimo ragionamento seguito dalla Corte EDU nelle sentenze Mennesson e Labassée e, effettuando una interpretazione estensiva, evidenzia come la nozione di identità sia strettamente connessa a quella di vita privata e familiare tutelata dall’art. 8 della CEDU che, nell’interesse del minore, deve essere sempre protetta. Il Conseil d’État afferma che il diniego alla trascrizione dell’atto di nascita leda la posizione del minore in particolare genera un pregiudizio sproporzionato alla vita privata. Nonostante interventi come quello del 3 luglio 2015, quando la Corte di Cassazione francese ha affermato che non si può più impedire la registrazione dei dati relativi alla nascita nel Registro di Stato civile francese, a condizione che il certificato di nascita straniero sia regolare, continuano a verificarsi episodi come quelli del 2 febbraio 2016, quando all’Assemblea nazionale di Parigi si è riunita l’Assise per l’abolizione
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universale della maternità surrogata88 promossa da ricercatori, parlamentari francesi ed europei e associazioni femministe.
Un piccolo passo verso l’apertura alla maternità surrogata è stato però compiuto recentemente; il 5 luglio 2017 la Cour de Cassation ha infatti deliberato su due ricorsi, arrivando a consentire la possibilità dell’adoption simple del partner del soggetto legato geneticamente al nuovo nato89.
2.4. Il best interest of the child
Le disposizioni di legge francesi menzionano l'intérêt de l'enfant, come concetto generale e vago che deve essere riconosciuto e tutelato in ogni caso in cui sia coinvolto un minore e, in caso di controversia, ci si rivolgerà ad un tribunale. Se la Corte deve prendere una decisione sull'esercizio delle responsabilità genitoriali, deve sempre cercare la miglior soluzione per il bambino, sebbene la Cour de Cassation non controlli ciò in maniera diretta, ma richieda ai tribunali inferiori di effettuare questa appréciation souveraine90.
Quando i bambini nascono da un accordo di maternità surrogata e hanno un passaporto, possono almeno entrare nel territorio francese e vivere lì con i loro genitori, cioè la coppia committente, ma la situazione si complica quando, in base alla legge del paese in cui sono nati, non possono ottenere un passaporto. In queste situazioni si sono sviluppate sentenze contrastanti dei tribunali amministrativi.
88 L.GROTTI, Oggi il convegno per l’abolizione universale dell’utero in affitto, 2
febbraio 2016, in http://www.tempi.it/parigi-oggi-convegno-abolizione-universale- utero-affitto#.WgbfimjWxPY
89 T. PENNA, Maternità surrogata, dalla Francia un primo punto di svolta, 19 Luglio
2017 in https://www.rivistaeuropae.eu/diritto/maternita-surrogata-dalla-francia-un- primo-punto-svolta/
90 F. FERRAND, Parental Responsibilities - France National Report: France, p.22 in
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In un caso che ha dato origine alla decisione del 4 maggio 2011 dal
Conseil d'État (n. 348778), un cittadino francese aveva fatto ricorso alla
maternità surrogata in India ed era il padre biologico dei due bambini nati grazie a tale pratica.
Cercò di ottenere un permesso amministrativo dal Consolato francese a Mumbai per poter tornare in Francia con i bambini, ma il consolato respinse la sua domanda sostenendo che fosse necessaria un'analisi più completa della situazione per poter produrre tale documentazione. Il firmatario chiese un giudizio sommario e il Juge des Référés accolse la sua richiesta e ordinò all’amministrazione consolare a Mumbai di emettere la documentazione di viaggio entro tre giorni da tale giudizio. Il Dipartimento di Stato degli affari esteri impugnò l'ordine e venne valutata la presunta violazione dei diritti fondamentali contestati (il miglior interesse del bambino, alla vita privata e familiare, alla libertà di movimento, ecc.) sostenendo che gli interessi dei bambini sarebbero stati tutelati in maniera migliore se fossero rimasti in India con la loro madre biologica.
Venne ricordato alla Corte che la pratica della maternità surrogata era contraria all’ordine pubblico internazionale come interpretato dai tribunali francesi, per il best interest del bambino e per il diritto alla vita privata e familiare tutelato dalla Convenzione di New York e dalla CEDU.
Il padre nelle sue difese non negò di aver fatto ricorso a una madre surrogante ma insistette sul fatto che la parentela dei figli era certa per quanto lo riguardava e che la sua azione non cercava il riconoscimento della filiazione ma solo l'emissione di documenti di viaggio. Sottolineò anche che le disposizioni del Codice civile francese che vietano la maternità surrogata non potevano interferire con il diritto del bambino di riconoscere la propria parentela e di beneficiare della cittadinanza, così come della libertà di circolazione.
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Il 4 maggio 2011, il Conseil d'État si è pronunciato a favore del padre sulla base della conclusione che la parentela dei bambini rispetto al firmatario era ben consolidata e la madre biologica aveva correttamente rinunciato ai suoi diritti genitoriali. Sia la madre biologica che il padre avevano concordato che i bambini avrebbero dovuto essere cresciuti in Francia, non dovendo influenzare le scelte dei tribunali le modalità con le quali i bambini sono stati concepiti.
Il Conseil d'État rilevò che limitando la sua decisione di ordinare la consegna di documenti di viaggio (invece di un passaporto), il Juge des
Référés era rimasto fedele alla sua giurisdizione91.
È chiaro che il bambino non può essere incolpato di essere nato da un accordo di maternità surrogata, quindi i suoi diritti non possono essere pregiudicati semplicemente perché i genitori committenti hanno violato la legge nazionale e questa è la considerazione che sta alla base della sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in Mennesson e
Labassée c. Francia: prevalgono i migliori interessi del bambino.
Il 21 luglio 2016, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha emesso una sentenza nei casi di Foulon c. Francia e Bouvet c. Francia, che riguardavano il mancato riconoscimento della paternità dei padri committenti (biologici) dei bambini nati da maternità surrogata in India. Nonostante il cambiamento della giurisprudenza francese dopo le sentenze sovranazionali riguardanti Mennesson e Labassée, la parentela legale non era stata stabilita (con il signor Foulon che aveva esaurito tutte le opzioni legali e i rimedi per ottenerla). La Corte giunse quindi alla stessa conclusione di Mennesson e Labassée c. Francia: il diritto al rispetto della privacy dei bambini era stato violato dalla Francia e assegnava a ogni bambino 5000 euro per risarcimento di danni non patrimoniali. È importante notare che tutte queste sentenze contro la Francia non trovano alcuna violazione dell'articolo 8 della Convenzione
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EDU al rispetto della vita familiare dei genitori ricorrenti ma solo dei bambini92. Un altro caso sollevato contro la Francia dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo è stato Laborie c. France riguardante il mancato riconoscimento dei certificati di nascita ucraini in Francia per quanto riguarda due figli nati da una surrogante e ha visto la Francia condannata nuovamente nel gennaio 201793.
92 P. DE SUTTER, Children’s rights related to surrogacy, Report Committee on Social
Affairs, Health and Sustainable Development of the Parliamentary Assembly Rapporteur, Belgium, Socialist Group, Settembre 2016
93 Affaire Laborie c. France - 44024/13 (Judgment (Merits and Just Satisfaction): Court
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