Capitolo 7: La maternità surrogata in India
7.2.2. Il mutamento delle questioni sottoposte alle Corti: i congedi d
Le questioni sottoposte alle Corti indiane oggi affrontano spesso la posizione della donna indiana, non solo nel caso in cui sia essa la gestante ma anche nei casi in cui sia madre committente. Uno dei giudizi
218 Jan Balaz Vs. Anand Municipality and 6 ors. - Court Judgment in
129
più interessanti a questo riguardo è stato pronunciato nel 2015; in questo caso, P.Geetha vs The Kerala Livestock Development, una donna ha richiesto un congedo di maternità dopo essere diventata madre attraverso la maternità surrogata. Il suo datore di lavoro, il Kerala
Livestock Development Board, dichiarava che non avesse il diritto di
lasciare il lavoro poiché “solo i casi di gestazione normale sono ritenuti idonei per l’azienda a giustificare la concessione di tale congedo”. La donna ha fatto valere la sua pretesa in tribunale, il giudice indiano ha stabilito, il 6 gennaio 2015, che “la maternità non terminava con la consegna di un bambino e la presenza della madre era necessaria non solo per la crescita fisica del bambino ma anche per l'educazione dello stesso; negare il congedo di maternità per prendersi cura del bambino appena nato sarebbe equivalso a negare i suoi diritti fondamentali come donna; inoltre, il governo indiano permetteva (e permette) anche agli uomini di ottenere il congedo di paternità quindi il rifiuto del datore di lavoro apparve illegittimo”.
L'argomentazione del datore di lavoro si fondava sulla considerazione che, la donna, non essendo stata in gravidanza e non avendo avuto un parto, non avrebbe avuto diritto a prestazioni strettamente collegate alla maternità; ma la Corte, oltre che respingere questa motivazione, ha sottolineato come la maternità surrogata sia legale in India e in ogni caso, quando si tratti di questioni di equità di genere, le interpretazioni dei giudici devono garantire pari godimento di diritti a tutti. Oltre ad aver giustificato la decisione con la volontà di garantire pari godimento di diritti alle donne/madri, ha anche giustificato la posizione presa, richiamando il miglior interesse del bambino e il suo diritto di crescere con la madre committente219.
219 P. Geetha vs the Kerala Livestock Development, 5 December 2016,
https://writingsonsurrogacy.wordpress.com/tag/p-geetha-vs-the-kerala-livestock- development/#_ftn6
130
7.3. Gli atti di nascita
Il certificato di nascita è rilasciato dall'autorità municipale della città indiana in cui il bambino è nato ed è usato per qualificare lo status e l'identità dello stesso per l’elaborazione futura di un passaporto e del visto di uscita; come documento indiano rilasciato dalle autorità indiane, però, fa molto più che registrare la nascita del bambino in terra indiana, infatti diviene una prova importante nell'identificazione dei suoi genitori.
Le linee guida per la regolamentazione della maternità surrogata in India affermano che un certificato di nascita sarà rilasciato con l’indicazione dei nomi dei genitori committenti purché almeno uno dei due abbia un legame genetico con il minore, non venendo mai menzionato il nome della madre surrogante; se si tratti di un genitore single, il nome del solo padre o madre biologica sarebbe stato presente nell'accordo di maternità surrogata o nel certificato di nascita220.
Spesso però il nome della madre trascritto era quello della surrogante e questo aveva portato a problemi notevoli come nel caso dei gemelli Balaz, dove il riconoscimento della surrogante indiana come madre da parte dell'Alta Corte inizialmente aveva aiutato i gemelli a ottenere la cittadinanza indiana ma successivamente tale ordine era stato annullato per volere del governo indiano, quando questo aveva ricordato che, avendo stipulato la madre surrogante un contratto di surrogazione con le parti committenti, aveva esplicitamente ceduto ai committenti tutti i suoi diritti sui bambini una volta che fossero nati, ed era da escludere che potesse essere riconosciuta come madre legale.
L'omissione dell’indicazione del nome della madre surrogante dal certificato di nascita è importante soprattutto per i documenti redatti e
220 Surrogacy Laws in India, 2018, in http://www.medicalindiatourism.com/surrogacy-
131
trascritti al momento del ritorno nel paese d’origine e diventano un aspetto significativo anche per la definizione dello status del bambino e la qualificazione dei committenti come genitori legali.
Problemi come questi hanno portato molti degli stranieri committenti a chiedere all’Autorità municipale di Delhi (MCD) di inserire eventualmente il nome della madre solo come “surrogante”.
Recentemente, sembra che la MCD abbia cercato di soddisfare le preoccupazioni dei genitori committenti al momento del rilascio del certificato di nascita e quindi, il certificato di nascita che prima indicava il termine "Surrogate" al posto di "Mother's name" ora può avere indicato il nome della madre committente.
Per accertare la legalità dell’accordo, la surrogante viene intervistata molte volte e al fine di garantire veridicità del certificato di nascita è spesso soggetta a processi di verifica comportando interazioni faccia a faccia tra lei e i committenti221.
Una soluzione auspicabile, sebbene difficilmente praticabile, consisterebbe nel concludere accordi multilaterali tra Stati sul tema, non vietando in assoluto l’accesso alla pratica agli stranieri, regolamentando in maniera dettagliata il contenuto e il tipo di documenti che devono essere rilasciati dalle autorità del Paese in cui il bambino è nato e il conseguente automatico riconoscimento da parte del Paese al quale appartengono i genitori committenti, della cittadinanza e dello status attribuito al minore e del nome di colei che sarà riconosciuta come madre legale dello stesso222.
221 A. MAJUMDAR, In no-man's land: citizens and kin in transnational commercial
surrogacy in India, Contemporary South Asia, 2015, p. 448
132
7.4. Il best interest of the child
I casi Baby Manji e Balaz mostrano come i tribunali indiani abbiano dovuto risolvere questioni attinenti ai diritti e allo status dei minori nati da surrogazione in assenza di una legislazione nazionale.
I diritti di tali minori sono stati riconosciuti e tutelati dai giudici solo in relazione a singoli casi e i maggiori problemi sono stati riscontrati al momento del ritorno nel paese origine con genitori committenti. Il governo dell'India e la Corte Suprema hanno sottolineato come la sentenza emessa nel caso Balaz fosse ad esempio una soluzione efficace per lo scopo da raggiungere, cioè ottenere un passaporto, ma, non creando un precedente, tale modus operandi non era sicuramente idoneo a garantire il perseguimento del best interest. Molte difficoltà si sono riscontrate anche al momento della redazione dell’atto di nascita, poiché in assenza di norme ad hoc si è spesso previsto che i bambini fossero
“stateleness”, cioè apolidi e questo comporta conseguenze gravi come
ad esempio una difficoltà ad ottenere documenti per il rientro in patria e una limitazione alla libertà di circolazione223.
Nonostante si vieti il fenomeno nella maggior parte dei Paesi, è impensabile l’eliminazione completa della maternità surrogata e dunque sarebbe opportuno prevedere le condizioni per il rientro in patria dei minori. Oggi la maggior parte dei Paesi richiede la prova di una relazione genetica tra il minore e almeno una delle parti committenti ed è difficile immaginare che i governi stranieri accetteranno di fornire tale garanzia di riconoscimento automatico ancor prima della nascita. Sorgono poi problemi di riconoscimento dello status del minore anche, ad esempio, nei casi in cui le parti committenti violino inavvertitamente o deliberatamente le leggi del proprio paese oppure nei casi in cui le
223U.SMERDON, Birth registration and citizenship rights of surrogate babies born in
133
cliniche indiane tengano condotte negligenti o comportamenti illeciti utilizzando per la fecondazione gameti o embrioni non provenienti dalle parti committenti. I bambini che nascono attraverso gli accordi di maternità surrogata in India dovrebbero avere le loro origini conosciute e documentate accuratamente per preservare la loro identità, ma la legislazione attuale non lo garantisce224.
Il regolamento del 2016 tenta di colmare tali lacune, occupandosi sia della tutela fisica che psichica del minore nato da maternità surrogata, indicando infatti al Capitolo 7 che “la coppia committente non deve abbandonare il bambino nato da una procedura di maternità surrogata, sia in India che al di fuori, per qualsiasi motivo, incluso ma non solo per qualsiasi difetto genetico, difetto alla nascita, qualsiasi altra condizione medica, per lo sviluppo dei difetti successivamente, per il sesso del bambino o per il concepimento di più di un bambino e simili”. Per quanto riguarda la generale garanzia dei suoi diritti, si prevede che “qualsiasi bambino nato dalla procedura di maternità surrogata, sia considerato come figlio biologico della coppia” e che tale bambino sia titolare di tutti i diritti e privilegi disponibili previsti dalle norme in vigore per qualsiasi minore, indipendentemente dal fatto che sia nato a seguito o meno di una procedura di surrogazione225.
224 U. SMERDON, op. cit., p. 355
134