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I limiti della cooperazione in materia penale nell'Unione europea

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Academic year: 2021

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DELL’UNIVERSITÀDITORINO 1

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(4)

I LIMITI DELLA COOPERAZIONE

IN MATERIA PENALE

NELL’UNIONE EUROPEA

E

DITORIALE

S

CIENTIFICA NAPOLI

(5)

Proprietà letteraria riservata

Copyright © 2015 Editoriale Scientifica srl Via San Biagio dei Librai, 39

Palazzo Marigliano 80138 Napoli

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(8)

INTRODUZIONE 1 1. Il concetto di limite: precisazioni terminologiche e metodologiche 1 2. Il limite: art de la polychromie dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia 6 3. Esigenze e limiti intrinseci all’avvio di forme di cooperazione giudiziaria in

materia penale 11

4. Le peculiarità della cooperazione giudiziaria in materia penale nell’Unione

europea: obiettivi e strumenti 16

4.1. La cooperazione in materia penale quale strumento per la tutela di

inte-ressi rilevanti per l’ordinamento UE 16

4.2. La cooperazione normativa 20

4.3. La cooperazione in materia penale ed il ruolo della Corte di giustizia 22

CAPITOLO I

I LIMITI DELLE COMPETENZE DELL’UNIONE EUROPEA NELLA COOPERAZIONE IN MATERIA PENALE

1. Il “giardino proibito” degli Stati membri e le competenze dell’Unione in materia penale: profili introduttivi 26 2. L’integrazione negativa e l’integrazione indiretta in materia penale 28

2.1. L’integrazione negativa attraverso l’influenza del diritto UE sulle norme

penali nazionali 28

2.2. L’integrazione penale indiretta: l’obbligo in capo agli Stati di adottare tutte le misure – eventualmente di natura penale – necessarie ad assicu-rare l’effettività del diritto dell’Unione 31

2.3. L’assenza di competenza penale diretta della Comunità europea prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona 35 3. I limiti storici del sistema istituzionale dell’Unione europea nella

coopera-zione giudiziaria e di polizia in materia penale 36

3.1. Accesso al “giardino proibito”? Le prime esperienze di cooperazione ed il quadro istituzionale della cooperazione giudiziaria in materia penale nel

Trattato di Maastricht 36

3.2. Il Trattato di Amsterdam e la riforma strutturale ed istituzionale del

terzo pilastro 38

4. Le disposizioni generali del Titolo V TFUE: il parziale superamento dei limiti di matrice intergovernativa nella nuova cornice istituzionale e deci-sionale della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale 40

(9)

5. Le esigenze di chiarezza, semplificazione e trasparenza del sistema delle competenze sottese alla riforma di Lisbona: la centralità del principio di attribuzione e le ricadute sulla cooperazione di polizia e giudiziaria in

ma-teria penale 46

6. La base giuridica in materia di diritto penale processuale: l’articolo 82

TFUE 54

6.1. Il contenuto dell’art. 82 TFUE e le novità introdotte dal Trattato di

Li-sbona 54

6.2. Il rapporto tra le disposizioni dell’art. 82 TFUE 59 7. La base giuridica in materia di diritto penale sostanziale: l’art. 83 TFUE 64

7.1. Il contenuto dell’art. 83 TFUE 64

7.2. Il freno d’emergenza 68

7.2.1. Il funzionamento della clausola 68 7.2.2. La portata del freno d’emergenza ed il rapporto con ulteriori

clausole previste dai Trattati 70

7.2.3. Il controllo sull’azionamento del freno d’emergenza 73 8. Le competenze attribuite all’Unione europea ex art. 83, par. 2, TFUE 75

8.1. Il contenuto dell’art. 83, par. 2, TFUE: profili introduttivi 75

8.2. Le origini dell’art. 83, par. 2, TFUE: la giurisprudenza della Corte di giustizia sulle competenze penali della Comunità europea 76

8.3. Le reazioni alla giurisprudenza della Corte: i dubbi sulla portata della

competenza penale della Comunità europea 82

8.4. Esegesi dell’art. 83, par. 2, TFUE: la presenza di misure di

armonizza-zione 85

8.5. (segue) L’indispensabilità dell’intervento normativo penale 90

8.6. I possibili settori di applicazione dell’art. 83, par. 2, TFUE 93 9 La dibattuta esistenza di ulteriori basi giuridiche idonee a giustificare

l’adozione di norme di carattere penale 103 10. Tra passato e futuro: l’esigenza di verificare il rispetto delle basi giuridiche

in tema di cooperazione in materia penale ed ulteriori politiche europee 108

10.1. Aspetti introduttivi: la cooperazione in materia penale e la corretta

in-dividuazione della base giuridica 108

10.2 La delimitazione dei confini fra i pilastri dell’Unione europea: l’art. 47 TUE precedente alla riforma di Lisbona e l’odierno art. 40 TUE 110

10.3. L’art. 47 TUE e la giurisprudenza della Corte di giustizia 114

10.4. La nuova formulazione dell’art. 40 TUE e le letture proposte dalla

dot-trina 122

10.5. Le implicazioni dell’interpretazione dell’art. 40 TUE 128

10.6. La dimensione esterna della cooperazione penale ed i conflitti sulla

scelta della base giuridica 131

10.7. Cooperazione in materia penale ed altre politiche UE: margini per fu-turi conflitti alla luce delle finalità delle competenze attribuite

(10)

CAPITOLO II

L’ESERCIZIO DELLE COMPETENZE DELL’UNIONE EUROPEA ED I LIMITI DELLA COOPERAZIONE IN MATERIA PENALE 1. L’esercizio delle competenze dell’Unione in materia di cooperazione

pena-le tra fattori di accentramento e ricerca di equilibrio 146 2. La preemption nella cooperazione in materia penale 147

2.1. Note introduttive: la preemption nel diritto dell’Unione europea 147

2.2. Le tipologie di effetti della preemption rilevate dalla dottrina e dalla

Corte di giustizia 150

2.3. La preemption nella cooperazione in materia penale: i fattori normativi 152

2.4. La preemption nella cooperazione in materia penale. La giurisprudenza

della Corte di giustizia 156

2.4.1. La giurisprudenza in tema di tutela delle vittime di reato 156 2.4.2. La giurisprudenza riguardante il mandato d’arresto europeo 159 3. L’esercizio delle competenze dell’Unione europea nella cooperazione in

materia penale ed il principio di sussidiarietà 162

3.1. Il principio di sussidiarietà e la riforma di Lisbona: aspetti introduttivi 162

3.2. Principio di sussidiarietà e cooperazione penale all’esito della riforma del Trattati: fra limiti all’esercizio delle competenze dell’Unione e ricorso al

diritto penale quale ultima ratio 165

3.3. Il controllo politico ex ante sul rispetto del principio di sussidiarietà 167 3.3.1. Profili istituzionali e prime evidenze applicative 167 3.3.2. La conferma della rilevanza del meccanismo anticipato di

con-trollo politico: la censura della proposta di regolamento sull’isti-tuzione di una procura europea 175

3.4. Il sindacato giurisdizionale ex post sul rispetto del principio di

sussidia-rietà 178

3.4.1. L’originario approccio della Corte di giustizia: i dubbi sulla

sin-dacabilità del principio 182

3.4.2. La prassi della Corte di giustizia in ordine allo scrutinio sul ri-spetto del principio di sussidiarietà 188

3.5. Sussidiarietà procedurale e sostanziale: l’esigenza di una riconsiderazione della valutazione sul rispetto del principio nel contesto della

cooperazio-ne penale 194

4. I limiti all’efficacia degli atti UE in materia di cooperazione penale 197

4.1. Il dibattito sull’efficacia diretta degli atti UE in materia penale nel regi-me precedente all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona 194

4.2. La scadenza del regime transitorio e le prospettive future 197

4.3. Il primato del diritto UE e le fonti sulla cooperazione in materia penale 204 5. L’esercizio delle competenze UE in materia penale ed i limiti connessi alla

partecipazione degli Stati membri: gli opt-out di Regno Unito, Irlanda e

Danimarca 208

(11)

5.2. L’opt-out e l’acquis di Schengen 211

5.3. L’opt-out nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia: Regno Unito ed

Irlanda 215

5.4. Il block opt-out del Regno Unito ed il successivo back opt-in 219

5.5. La posizione della Danimarca rispetto alla cooperazione in materia

pena-le 228

6. Il sistema delle competenze dell’Unione ed i tratti di una politica penale UE:

limiti e prospettive 233

6.1. Fra attribuzione ed esercizio delle competenze dell’Unione: una proposta di sintesi e concettualizzazione dei limiti strutturali della cooperazione in

materia penale 233

6.2. Evidenze e ambizioni di una politica penale europea: la presa di

posizio-ne delle istituzioni europee 244

CAPITOLO III

I LIMITI DEL SISTEMA GIURISDIZIONALE DELL’UNIONE EUROPEA

NELLA COOPERAZIONE IN MATERIA PENALE

1. L’evoluzione del ruolo della Corte di giustizia nella cooperazione giudizia-ria e di polizia in mategiudizia-ria penale: i limiti storici ed i riflessi sull’attuale di-sciplina della competenza giurisdizionale 251

1.1. I limiti alla giurisdizione della Corte di giustizia nell’àmbito della coo-perazione in materia penale nel Trattato di Maastricht 251

1.2. Il Trattato di Amsterdam e l’evoluzione della giurisdizione della Corte

di giustizia 257

1.3. (segue) L’impossibilità di avviare procedure di infrazione e le alternative

di carattere politico 258

1.4. I limiti al ricorso per annullamento avverso gli atti del terzo pilastro 260

1.4.1. I limiti istituzionali 260

1.4.2. … ed il loro parziale superamento, attraverso l’approccio so-stanzialistico della Corte di giustizia 263 2. Il Trattato di Lisbona: una nuova veste su misura per la Corte di giustizia e

le sue implicazioni nella cooperazione in materia penale 267

2.1. Profili introduttivi: gli elementi cardine della riforma delle funzioni della

Corte di giustizia 267

2.2. L’esaurimento del periodo transitorio quinquennale previsto dal

Proto-collo n. 36 268

2.3. La competenza pregiudiziale 270

2.4. Il controllo sull’operato degli Stati 278

2.5. Il controllo sugli atti dell’Unione 285

3. Limiti e rafforzamento della cooperazione in materia penale nell’attività interpretativa della Corte di giustizia 292

(12)

3.1. L’attività interpretativa della Corte alla luce delle peculiarità della

coo-perazione in materia penale 292

3.2. L’individuazione dei limiti della cooperazione in materia penale median-te il crimedian-terio dell’inmedian-terpretazione letmedian-terale 296

3.3. Attività interpretativa e superamento dei limiti della cooperazione in materia penale: i metodi sistematico e teleologico 302

3.4. Il metodo comparatistico: un criterio interpretativo accessorio… di pri-maria importanza nell’àmbito della cooperazione in materia penale 306 4. I limiti residui alla giurisdizione della Corte di giustizia 314

4.1. I limiti interni: l’opt-out di alcuni Stati membri, il Protocollo n. 30 sulla Carta dei diritti fondamentali e l’art. 276 TFUE 314

4.2. Un limite esterno formalmente superato? Cenni al rapporto fra Corte di giustizia e Corte europea dei diritti dell’uomo nella prospettiva della ne-gata adesione dell’Unione europea alla CEDU 319 5. Il ruolo propulsivo della Corte ed i suoi limiti nella cooperazione in

mate-ria penale 327

CAPITOLO IV

IL RECIPROCO RICONOSCIMENTO

DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE PENALI ED I SUOI LIMITI

1. Struttura del Capitolo ed aspetti introduttivi 334 2. Implicazioni e limiti del mutuo riconoscimento nel mercato interno: cenni 334

2.1. Mutuo riconoscimento: un valore storico, un principio giuridico, un

crite-rio di azione politica 334

2.2. Affermazione, implicazioni e ratio del principio del mutuo

riconoscimen-to 336

2.3. I limiti del reciproco riconoscimento nel mercato interno 339

2.3.1. I limiti normativi 340

2.3.2. I limiti giurisprudenziali 344 3. Mutuo riconoscimento e reciproco riconoscimento: le specificità

dell’isti-tuto nella cooperazione in materia penale 348

3.1. L’applicazione del reciproco riconoscimento alla cooperazione in materia

penale 348

3.2. Mutuo riconoscimento e reciproco riconoscimento nella cooperazione in

materia penale: peculiarità e differenze 349

4. L’approccio del legislatore europeo e della Corte di giustizia al reciproco riconoscimento in materia penale: la ricerca di automatismo e rapidità, tra

fiducia reciproca ed effettività 353

4.1. L’impulso al reciproco riconoscimento per via normativa: il ruolo dello Stato emittente e dello Stato di esecuzione 354

4.2. (segue) Gli strumenti normativi che incentivano il carattere automatico del riconoscimento e dell’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali stranieri 360

(13)

4.2.1. L’esempio della decisione quadro 2002/584/GAI sul mandato

d’arresto europeo 360

4.2.2. La prassi del legislatore europeo negli altri atti volti all’applica-zione del principio del reciproco riconoscimento 364

4.3. Fiducia reciproca ed automaticità nella giurisprudenza della Corte di

giu-stizia 367

4.4. In particolare: l’interpretazione estensiva della nozione di sentenza defi-nitiva ai fini dell’applicazione del principio del ne bis in idem europeo 370 5. I limiti del reciproco riconoscimento nella cooperazione in materia penale 380

5.1. I limiti di carattere normativo 381

5.1.1. Reciproco riconoscimento e frammentazione degli ordinamenti nazionali. Il criterio dell’equivalenza 382 5.1.2. Il valore aggiunto della cooperazione penale: la delimitazione

del campo applicativo del reciproco riconoscimento alle sole si-tuazioni di particolare gravità o rilevanza 388 5.1.3. Le clausole normative destinate a circoscrivere la portata del

re-ciproco riconoscimento, alla luce della necessità di tutelare pe-culiarità ed interessi degli ordinamenti nazionali o diritti

fon-damentali dell’individuo 393

5.1.4. I limiti normativi al reciproco riconoscimento e la tutela

dell’or-dine pubblico 397

5.1.5. I limiti normativi al reciproco riconoscimento e la tutela dei

di-ritti fondamentali 402

5.2. I limiti derivanti dal margine discrezionale accordato agli Stati membri nell’attuazione ed applicazione delle norme UE 411

5.2.1. Margine discrezionale del legislatore nazionale nel recepimento degli atti UE e limiti del reciproco riconoscimento 412 5.2.2. Il margine discrezionale dello Stato di esecuzione

nell’applica-zione delle procedure di cooperanell’applica-zione e dei motivi di rifiuto in

particolare 417

5.2.3. In particolare: il caso della natura risocializzante della pena e del diritto al reinserimento sociale del reo, alla luce della disciplina

sul mandato d’arresto europeo 419

5.2.4. Il caso del ne bis in idem 423

6. Considerazioni conclusive 427

CAPITOLO V

I LIMITI DERIVANTI DAI PRINCÌPI GENERALI DI DIRITTO PENALE, DAI DIRITTI FONDAMENTALI E DALLE RESPONSABILITÀ STATALI

CIRCA IL MANTENIMENTO DELL’ORDINE PUBBLICO 1. Princìpi generali dell’ordinamento UE in materia penale, diritti

fondamen-tali e responsabilità stafondamen-tali nel mantenimento dell’ordine pubblico: limiti alla cooperazione penale o elementi di equilibrio del sistema? 431

(14)

2. I limiti della cooperazione derivanti dai princìpi generali del diritto penale 433

2.1. I princìpi generali del diritto penale: limiti intrinseci all’attività

normati-va europea 433

2.2. La sussistenza di un rilevante interesse meritevole di protezione ed il

principio di offensività 435

2.3. Il principio di proporzionalità dei reati e delle pene 446 3. I limiti derivanti dal sistema di tutela multilivello dei diritti fondamentali 453

3.1. Le prospettive poste dall’attribuzione di valore giuridico primario alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea 453

3.2. L’àmbito di applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione

europea 458

3.3. Un tentativo di sistematizzazione delle categorie di situazioni in cui la

Carta trova applicazione 464

3.4. Il livello di protezione dei diritti fondamentali alla luce delle disposizioni

orizzontali della Carta 469

3.4.1. Le situazioni interamente disciplinate dal diritto dell’Unione 473 3.4.2. Le situazioni parzialmente disciplinate dal diritto UE 476 3.4.3. I possibili limiti all’impostazione della Corte 477

3.5. L’interpretazione della Carta e le limitazioni ai diritti da essa previsti 482 3.5.1. I limiti alla portata del ne bis in idem: il rapporto tra l’art. 50

della Carta e l’art. 54 CAAS 485

3.5.2. Requisiti per l’applicazione del ne bis in idem: la nozione di

idem factum 493

4. Cooperazione penale e responsabilità incombenti in capo agli Stati mem-bri nella tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza interna 497

4.1. La nozione di ordine pubblico: delimitazione dell’indagine 497

4.2. Ordine pubblico e pubblica sicurezza: il quadro normativo primario 501

4.3. Note sulla giurisprudenza in materia di ordine pubblico e pubblica sicu-rezza nel contesto del mercato interno: linee interpretative comuni nella definizione della portata di queste clausole 506

4.4. La natura delle clausole di ordine pubblico e sicurezza interna ex artt. 72 e 276 TFUE: un tentativo di ricostruzione 510

4.5. La portata delle clausole di ordine pubblico e sicurezza interna ex artt.

72 e 276 TFUE 519

4.6. Situazioni eccezionali e tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza

in-terna: gli artt. 346 e 347 TFUE 523

5. Princìpi generali, diritti fondamentali e interessi essenziali degli Stati: limiti della cooperazione essenziali al rafforzamento della cooperazione in

mate-ria penale 527

CONCLUSIONI 535

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(16)

SOMMARIO: 1. Il concetto di limite: precisazioni terminologiche e metodologiche. – 2. Il limite: art de la polychromie dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia. – 3. Esigenze e limiti intrinseci all’avvio di forme di cooperazione giudiziaria in materia penale. – 4. Le peculiarità della cooperazione giudiziaria in materia penale nell’Unione europea: obiettivi e strumenti. – 4.1. La cooperazione in materia penale quale strumento per la tutela di interessi rilevanti per l’ordinamento UE. – 4.2 La cooperazione normativa. – 4.3. La cooperazione in materia penale ed il ruolo della Corte di giustizia.

1. Il concetto di limite: precisazioni terminologiche e metodologiche

La scelta del titolo di un lavoro monografico dovrebbe essere tesa ad in-quadrare l’oggetto della trattazione, a sintetizzare in una extrema summa il tema affrontato e – magari – a catturare ed alimentare l’attenzione dell’aspi-rante lettore, altrimenti di rado conquistato dalla mole che si trova innanzi. In questa prospettiva, l’accento posto sul termine “limite”, che preciso sin d’ora essere voluto ed a lungo ponderato, potrebbe a prima vista far presagire che la trattazione si dipani attraverso una puntuale enucleazione di tutto ciò che cooperazione penale europea non è. Ma perché mai nutrire l’ambizione di scrivere un libro di non-diritto dell’Unione europea? Ovviamente, non è mia intenzione muovere in questa direzione e ritengo che anche una rapida visio-ne dell’indice del volume visio-ne possa fornire testimonianza.

Eppure rimane la necessità – o quanto meno l’opportunità – di un chiari-mento terminologico e metodologico sulla scelta da me operata, non tanto per esibirmi in una excusatio non petita, quanto per dare contezza della complessi-tà concettuale che è racchiusa nella nozione di limite e che ha ispirato l’intera stesura del lavoro.

Il concetto di limite è infatti allo stesso tempo inevitabile e sfuggente: ine-vitabile poiché intrinseco ai confini che costellano l’esperienza umana; sfug-gente perché ad ogni limite corrisponde una tensione verso il suo superamen-to, verso una maggiore comprensione o conoscenza, verso un “oltre” sinora precluso.

Nel primo senso, il limite è parte integrante della storia umana, in ogni suo aspetto tangibile così come nell’evolversi del sapere. «Vanità delle vanità: tutto è vanità», esclama non senza rassegnazione Qoèlet in un Libro raccolto nell’Antico Testamento1, consapevole della natura fugace ed effimera dell’uomo e di ogni sua creazione. Questa accezione statica ha condotto i filo- 

(17)

sofi dell’antica Grecia ad accettare il limite – il peraς – come elemento essen-ziale per la piena comprensione dell’essenza dell’uomo, al riparo dagli eccessi individuali e collettivi dell’irrazionalità2. Secondo Aristotele, infatti, «ciò che non ha limite non è rappresentabile esaurientemente nel nostro pensiero, ed è perciò inconoscibile»3.

La forzatura del limite è non a caso alla radice del genere letterario della tragedia greca: è la ubriς – la superbia, la presunzione di forza e potenza – dell’uomo che si ribella al fato, alla volontà degli dei o ai più elementari prin-cìpi che regolano la vita sociale a determinare la distruzione di ogni suo piano di prevaricazione4. Il Prometeo incatenato di Eschilo patisce così la dura pu-nizione divina per aver tentato di donare il fuoco agli uomini5, mentre nei Persiani, dello stesso autore, Serse subisce l’annientamento della propria in-gente flotta a causa della sua tracotanza, che lo ha spinto a condurre una guerra ingiusta costellata di atti di empietà ed eccessiva violenza6.

La lettura classica del limite è stata ripresa in maniera sistematica solo in epoca illuministica, sulla spinta dell’empirismo Locke e Hume e del pensiero di Kant: la ragione umana è costantemente influenzata dall’esperienza esterna, che è fonte del processo conoscitivo, ma al contempo ne fissa i confini, poiché anch’essa circoscritta. Si è così aperta la strada alla piena valorizzazione delle potenzialità dell’intelletto umano e della libertà che esso esprime: «Non oc-corre altro che la libertà, e la più inoffensiva di tutte le libertà, quella cioè di fare pubblico uso della propria ragione in tutti i campi»7.

Si afferma così un’idea positiva del limite, già in nuce nel pensiero greco, ma ora emancipata dal fatale dualismo ubriς-sanzione. Il limite non è neces-sariamente statico, ma implica in maniera quasi automatica due aspetti di par-ticolare rilevanza: la ricerca di equilibrio e la tensione verso nuovi orizzonti.

Il limite è anzitutto risultato di un bilanciamento, di un equilibrio fra op-poste forze centrifughe. Questa accezione è ben espressa soprattutto nel

pen- 

2 Il rispetto del limite è caratteristica talora attribuita anche alla divinità. La tradizione

vuole incise sul frontone del tempio di Apollo, a Delfi, le esortazioni meden agan – nulla di troppo! – e gnwqi sauton – conosci te stesso! – che esemplificavano la capacità del divino di governare il patoς della ragione, e quindi di fissare dei limiti a se stesso e alle proprie pulsioni irrazionali.

3

Cfr. ARISTOTELE (a cura di G.REALE), Metafisica, Milano, 2000; la traduzione è tratta da P.ZELLINI, Breve storia dell’infinito, Milano, 1993, p. 6.

4 Per approfondimenti sull’elaborazione filosofica alla base della tragedia greca v. F.N IE-TZSCHE, La nascita della tragedia, Milano, 2010. V. inoltre S.NATOLI, Libertà e destino nella tragedia greca, Brescia, 2002.

5 E

SCHILO, traduzione C.CARENA, Prometeo incatenato, Torino, 1995. 6

ESCHILO, traduzione G.IERANÒ, I Persiani, Milano, 2009.

7 Cfr. I.K

ANT, Risposta alla domanda: che cos’è l’illuminismo?, saggio del 1794, riportato

con la traduzione di S.MANZONI e A.TETAMO in A.TAGLIAPIETRA (a cura di), Che cos’è l’illuminismo: i testi e la genealogia del concetto, Milano, 2000, pp. 16 ss.

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siero politologico e giuridico moderno8, teso alla ricerca di regole che possano consentire l’organizzazione collettiva ed ovviare alla pulsione verso l’homo

homini lupus9. In una parabola analoga a quella del personaggio tracotante della tragedia greca, lo Stato di diritto – ai suoi albori incentrato sulla preva-lenza del potere pubblico e su un rapporto rigidamente gerarchico con i cit-tadini – diviene Stato costituzionale dei diritti10, grazie all’affermazione pro-gressiva di princìpi, garanzie, regole condivise. In una parola, limiti. A livello internazionale, in senso analogo, lo jus in bello delinea per la prima volta l’opportunità di frenare l’uso della forza nel corso di attività militari, sino alla consacrazione dello jus ad bellum ed alla definitiva affermazione del divieto di uso della forza, limite di jus cogens alle degenerazioni dei rapporti fra Stati.

Specularmente, ad ogni limite si accompagna una dimensione dinamica, ossia la ricerca del suo superamento o, quanto meno, l’esigenza di delineare nuovi equilibri in risposta al mutare delle vicende umane, individuali e collet-tive. In una sottile linea di confine tra gli opposti destini di Dedalo ed Icaro – metafora imperitura dell’ingegno e dei suoi confini – le creazioni umane evol-vono con il mutare della realtà. Anche in questo caso, il diritto appare uno dei settori in cui questa dinamica è più accentuata, poiché incentivata da molte-plici fattori, quali le scelte politiche, le mutevoli esigenze di tutela, il fenome-no della globalizzazione. La ricerca di nuovi equilibri diviene dunque essen-ziale per sciogliere la complessità della realtà, ben esemplificata in àmbito giu-ridico dalla crescente intersezione di ordinamenti statali e sovranazionali11.

In definitiva, la scelta terminologica operata nel titolo del presente lavoro sottende questa triplice dimensione del concetto di limite: il confine statico

tout court, l’equilibrio, il tentativo di superamento dei limiti esistenti.

Ciascu-na di queste accezioni, in effetti, caratterizza lo sviluppo del processo di inte-grazione europea nel suo complesso12 ed a fortiori nel contesto della

coopera- 

8

Per approfondimenti v. J.J.CHEVALIER, Le grandi opere del pensiero politico moderno, Bologna, 1998.

9 Cfr. T.HOBBES, a cura di T.MAGRI, De cive. Elementi filosofici sul cittadino, Milano,

2005.

10

V. in questo senso G.ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, 1992.

11 Fra i molti contributi sul punto v. S.C

ASSESE,B.CAROTTI,L.CASINI,E.CAVALIERI,E.

MACDONALD,M.MACCHIA,M.SAVINO (a cura di), Global administrative law: the casebook, New York, 2012.

12 Sin dalla Dichiarazione del 9 maggio 1950 dell’allora Ministro degli Esteri francese

Ro-bert Schuman, il cammino dell’integrazione europea è stato delineato come un’esperienza graduale, costruita sulla base di «realizzazioni concrete» progressive. Questa accezione del processo di integrazione – cd. Europa dei piccoli passi – ha condotto gli Stati membri verso sempre nuovi approdi e rinnovati slanci cooperativi, anche grazie all’approccio funzionalista sostenuto da Jean Monnet ed alla graduale centralità del rapporto tra obiettivi del processo di integrazione ed approfondimento dei legami tra gli Stati membri. Per un approfondimento sulle teorie volte a spiegare la natura del processo di integrazione europea v. M.MASCIA, Il

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zione penale, tanto dal punto di vista istituzionale quanto sotto il profilo so-stanziale ed operativo.

Avviata secondo gli schemi della cooperazione intergovernativa, la coope-razione in materia penale ha via via superato i limiti originari, sino a benefi-ciare, a séguito della riforma di Lisbona, del regime ordinario previsto dai Trattati per le politiche UE. Questa evoluzione tradisce tuttavia residui confi-ni e peculiarità istituzionali, che maconfi-nifestano tutt’oggi la delicatezza della ma-teria in esame.

A questo riguardo, sorge l’esigenza di una ulteriore precisazione termino-logica. Sebbene infatti l’attuale Capo 4 del Titolo V TFUE rechi la rubrica «cooperazione giudiziaria in materia penale», nel corso della lavoro verranno con frequenza utilizzate formule di differente tenore, accomunate dall’elisione dell’attributo «giudiziaria». Lungi dal costituire involontarie imprecisioni, tali espressioni intendono cogliere nel segno dei più recenti sviluppi di questa po-litica europea, già rimarcati e fatti propri da alcuni commentatori: è stato in-vero evidenziato come l’attribuzione all’Unione di competenza in materia pe-nale abbia ampliato in maniera significativa lo spettro operativo della coope-razione, sino a spostarne sempre più il baricentro in favore dell’attività legislativa13. La cooperazione penale nell’Unione europea non appare dunque confinata entro gli schemi tradizionali della collaborazione giudiziaria, ma, grazie al conferimento di competenza al ravvicinamento delle legislazioni na-zionali in materia sostanziale e processuale, abbraccia nell’attuale contesto una dimensione più ambiziosa ed incisiva, della quale si è inteso rendere con-to nel presente lavoro.

Muovendo da queste considerazioni, l’analisi intende in primo luogo con-siderare i limiti strutturali ed istituzionali della cooperazione in materia pena-le. Dal primo punto di vista, con i primi due Capitoli, lo studio si propone di analizzare i limiti connessi all’attribuzione ed all’esercizio delle competenze nell’àmbito della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale. Con riguardo al primo aspetto, viene anzitutto sottolineato come, a fronte della centralità del principio di attribuzione e del tentativo di chiarire e semplifica-re le competenze riconosciute all’Unione, il settosemplifica-re in esame evidenzi non se-condari elementi di flessibilità ed incertezza, che potrebbero condurre ad un sensibile incremento dell’attività del legislatore europeo ed alla difficoltà di inquadrare correttamente le basi giuridiche per le future iniziative normative. Inoltre, l’idea del limite e dell’equilibrio è alla base dei princìpi di proporzio-nalità e sussidiarietà, che regolano l’esercizio delle attribuzioni dell’UE e la cui rilevanza è stata a più riprese evidenziata dai redattori dei Trattati.

 

sistema dell’Unione europea. Appunti su teorie, attori e processi nella prospettiva di una Costitu-zione per l’Europa, Padova, 2005.

(20)

Il terzo Capitolo è focalizzato sul sistema giurisdizionale e muove dalla consapevolezza che la riforma di Lisbona ha in ampia misura permesso di su-perare le previgenti restrizioni alla giurisdizione della Corte di giustizia. No-nostante ciò, permangono residui confini, sia a livello sistematico sia in rela-zione alla messa in opera dei principali rimedi giurisdizionali disciplinati dai Trattati.

Negli ultimi due Capitoli l’indagine abbraccia la dimensione sostanziale ed approfondisce alcune fra le più dibattute situazioni in cui le esigenze della cooperazione penale – e dunque di un approfondimento del processo di inte-grazione in materia o, quanto meno, della sua piena effettività – possono all’occasione mal combinarsi con esigenze ulteriori e di primaria rilevanza. In particolare, è oggetto di analisi la ricerca di un equilibrio tra la piena attua-zione dei meccanismi di cooperaattua-zione penale ed il perseguimento di alcuni interessi fondamentali, rappresentati ora dal rispetto dei princìpi generali del diritto penale e dalla tutela dei diritti fondamentali, ora dalla necessità di ri-spettare i cardini dei sistemi penali interni o delle costituzioni nazionali, così come le funzioni delle autorità nazionali in materia di garanzia dell’ordine pubblico e della pubblica sicurezza.

Ogni passaggio dell’analisi è accomunato dalla consapevolezza che l’eliminazione della struttura a pilastri e l’inquadramento della cooperazione penale nel contesto del titolo V TFUE hanno determinato un notevole impul-so all’attività delle istituzioni europee in materia, con la conseguente necessità di riflettere con maggiore puntualità sulla ricerca di rinnovati equilibri e sui nuovi margini di approfondimento del processo di integrazione.

A questo riguardo, pertanto, il limite – nella sua complessa portata poc’anzi descritta – appare un avvincente paradigma di lettura del modello di cooperazione in materia penale avvalorato dall’Unione europea. L’ampiezza di questa politica europea e l’impulso innovatore che attualmente la contrad-distingue hanno suggerito di operare una selezione fra le molte tematiche rile-vanti, allo scopo di individuare i principali elementi di dibattito ed interesse nelle tre aree concettuali prescelte: il dato istituzionale, il sistema delle com-petenze, il bilanciamento tra effettività della cooperazione ed ulteriori interes-si ed obiettivi fondamentali. Molte problematiche sono state pertanto voluta-mente collocate su un piano secondario o considerate in relazione ad aspetti specifici, ritenuti maggiormente funzionali alla conduzione dell’analisi. Un esempio su tutti è rappresentato dal confronto sulla natura e sulle funzioni della Procura europea: alla data della chiusura del presente lavoro, infatti, l’iter verso l’istituzione di tale organo è ancora confinato ai passaggi immedia-tamente seguenti la presentazione della proposta di regolamento da parte del-la Commissione. È stato dunque ritenuto opportuno mantenere questo tema – con il suo conseguente carico di questioni, soprattutto di natura istituziona-le e processuaistituziona-le – sullo sfondo delistituziona-le argomentazioni, valorizzando d’altro

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can-to alcuni circoscritti elementi, come ad esempio l’attivazione della procedura politica di verifica ex ante sul rispetto del principio di sussidiarietà da parte dei parlamenti nazionali.

Prima di affrontare l’analisi delle tematiche prospettate, appare opportu-no un inquadramento complessivo della materia, nella specifica ottica dei li-miti al processo di integrazione. La nozione di limite è infatti intrinseca alla progressiva costruzione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, nonché alla specifica accezione di cooperazione – giudiziaria e normativa – in materia penale sviluppata nel contesto dell’Unione europea.

2. Il limite: art de la polychromie dello spazio di libertà, sicurezza e giusti-zia

Lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, sin dalle sue origini, ha manife-stato a livello strutturale la costante tensione fra limiti al processo di integra-zione e sforzo verso il loro compiuto o parziale superamento. Una tensione che, nella riformata sistematica dei Trattati, appare ora il leitmotiv del futuro sviluppo del processo di integrazione nella cooperazione giudiziaria in mate-ria penale e nella cooperazione di polizia.

In termini generali, l’idea dell’esistenza di limiti ad una politica europea unitaria nei settori interessati dal Titolo V TFUE appare sottesa alla formula-zione stessa dell’art. 67, par. 1, TFUE, che inaugura le norme generali sullo spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Questa disposizione, infatti, muove dall’assunto che l’UE subordina la realizzazione di tale spazio comune al ri-spetto dei diritti fondamentali, delle peculiarità degli ordinamenti interni e delle tradizioni giuridiche degli Stati membri14.

La formulazione del Trattato, nella sua immediatezza, rivela un dato di fondo: al cospetto dell’unitarietà dell’obiettivo, occorre fare fronte a moltepli-ci elementi di differenziazione e frammentazione, che attengono in massima parte al rapporto tra processo di integrazione e dimensione nazionale, ma che riguardano altresì metodi ed obiettivi delle politiche europee.

Da un lato, con l’entrata in vigore del Trattato di riforma si è assistito ad una (tendenziale) «normalisation» dello spazio di libertà, sicurezza e

giusti- 

14 È giocoforza rilevare come la formulazione dell’art. 67 TFUE goda, sotto questo

profi-lo, di maggior respiro rispetto al dettame dell’art. 6 TUE, che menziona più specificamente le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Il disposto dell’art. 67 TFUE accoglie dun-que la necessità di impostare la cooperazione nelle materie comprese nel Titolo V TFUE in senso orientato a radicate scelte dei sistemi giuridici interni, che possano assurgere al rango di elementi tradizionali di uno o più ordinamenti nazionali, senza però costituire parte integrante del patrimonio comune all’esperienza costituzionale degli Stati membri.

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zia15, ovverosia al tentativo di erigere una costruzione coerente ed uniforme, capace di tradurre in concreto il motto europeo “uniti nella diversità”. Costi-tuiscono esempi elettivi in tal senso la nuova disciplina del processo decisio-nale, l’attuale configurazione della competenza giurisdizionale della Corte di giustizia, la più puntuale precisazione delle attribuzioni dell’Unione, unita-mente alla riconosciuta rilevanza del principio di sussidiarietà.

Dall’altro lato, nondimeno, persistono rilevanti peculiarità, che denuncia-no l’esigenza di individuare opportuni bilanciamenti tra le forze centrifughe in campo16 e che – per ricorrere una formula spesso utilizzata in passato per descrivere l’assetto istituzionale interpilastro – contribuiscono a delineare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia «a geometria variabile»17, benché in to-no mito-nore rispetto al regime previgente.

La persistente frammentazione ha le proprie radici anzitutto nella conver-genza strutturale di più ordinamenti giuridici – locali, nazionali e, non va di-menticato, sovranazionali – che nel continente europeo si distingue per parti-colare articolazione, a fortiori in materie sensibili e tradizionalmente influen-zate dalle priorità politiche espresse a livello statale18. Questa varietà si  

15 V. in questo senso D.S

ORASION, B.JESUS-GIMENO, L’apport du Traité de Lisbonne dans

les domaines justice, liberté et sécurité, in Gazette du Palais, n. 171, 19 giugno 2008, p. 42.

16 Sotto il profilo istituzionale, occorre ricordare la presenza di alcuni meccanismi che

rie-vocano l’approccio intergovernativo a queste materie, come nel caso della clausola del freno d’emergenza o di pur circoscritte ipotesi di voto all’unanimità, ad esempio nel campo del dirit-to di famiglia, ex art. 81, par. 3, TFUE. V., fra i molti contributi in materia, per una visione ottimistica, ma parimenti velata dalla consapevolezza di molteplici residue peculiarità e fram-mentazioni istituzionali e politiche, J.MONAR, The institutional framework of the AFSJ: specific challenges and dynamics of change, in J.MONAR (a cura di), The institutional dimension of the

European Union’s Area of freedom, security and justice, Bruxelles, 2010; B.NASCIMBENE, Lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia a due anni dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2011, p. 14.

17 V., fra coloro che hanno utilizzato questa formula, J.M.C

ORTES MARTIN, Immigration

et regroupement familial dans l’UE: un droit à géométrie variable?, in Revue de droit de l’Union européenne, 2005, p. 721.

18 Sulla dinamica rispetto agli ordinamenti nazionali v. più diffusamente infra, Cap. V.

Al-cuni recenti casi emblematici riguardano il tema dei controlli alle frontiere interne e riflettono la difficoltà di condurre politiche unitarie. In primo luogo la riattivazione dei controlli alla frontiera con l’Italia da parte della Francia, in occasione della cd. “emergenza nord-Africa” del 2011, vicenda sulla quale v. S.CARRERA,E.GUILD,M.MERLINO,J.PARKIN, A race against solidarity: the Schengen regime and the Franco-Italian affair, Centre for European Policy Stu-dies Working Paper, April 2011, reperibile all’indirizzo internet http://aei.pitt.edu/31639/1/ The_Franco-Italian_Affair.pdf (20 novembre 2014). In secondo luogo, si registra l’accordo politico “Permanent toldkontrol i Danmark”, concluso l’11 maggio 2011 tra i principali partiti danesi ed il governo e finalizzato ad un inasprimento dei controlli alle frontiere nazionali, con l’obiettivo di contrastare con maggiore efficacia la criminalità transnazionale. Per ap-profondimenti v. M.MUNKOE, The 2011 debacle over Danish border control: a mismatch of

domestic and European games, College of Europe EU Diplomacy Paper 1/2012, consultabile all’indirizzo http://aei.pitt.edu/33456/ (14 novembre 2014). Da ultimo, nel settembre del

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traduce in differenti sistemi giuridici, a partire dalla summa divisio fra ordi-namenti di common law e di civil law19, ed include altresì differenze geografi-che capaci di favorire o contrastare l’integrazione20.

Essa inoltre può essere declinata in divergenti obiettivi perseguìti dagli Stati coinvolti, così come da una diversa percezione di un fenomeno oggetto di attività normativa comune21, con la conseguente crescita dei costi transatti- 

2011, la Romania ha annunciato il blocco delle importazioni di fiori dai Paesi Bassi, dopo che il governo olandese aveva manifestato la propria opposizione al pieno ingresso della Romania nell’area Schengen. Per riflessioni sulla politica di controllo alle frontiere interne, anche alla luce delle criticità poste dalla casistica riportata, v. C. WILLEMOES JORGENSEN,K.ENGSIG

SORENSEN, Internal border controls in the European Union: recent challenges and reforms, in European Law Review, 2012, p. 249; v. altresì, in termini più generali, D.THYM, EU migration policy and its constitutional rationale: a cosmopolitan outlook, in Common Market Law Review, 2013, p. 709.

19

Distinzione che talora incide sulla portata delle norme derivate dell’Unione in materia di spazio di libertà, sicurezza e giustizia. È possibile citare l’esempio del regolamento CE 2210/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, in GUCE L 338, del 23 dicembre 2003, p. 1, il cui art. 3, par. 1, lett. b), attribuisce competen-za giurisdizionale alle autorità dello Stato di nazionalità dei due coniugi o, nel solo caso del Regno Unito e dell’Irlanda, del luogo ove essi hanno il domicilio comune. Questa formulazio-ne consente di cogliere formulazio-nel segno delle implicazioni della nozioformulazio-ne anglosassoformulazio-ne di domicilio, tanto che il par. 2 del medesimo articolo puntualizza che «Ai fini del presente regolamento la nozione di “domicile” cui è fatto riferimento è quella utilizzata negli ordinamenti giuridici del Regno Unito e dell’Irlanda». Per approfondimenti e per uno studio sulla praticabilità di un tentativo di uniformazione terminologica nel diritto privato europeo v., ex multis, C. VON BAR,

E.M.CLIVE,H.SCHULTE-NOLKE (a cura di), Principles, definitions and model rules of Euro-pean private law, Monaco, 2009. V. inoltre le riflessioni di E. DI NAPOLI, A place called home:

il principio di territorialità e la localizzazione dei rapporti familiari nel diritto internazionale pri-vato post-moderno, in Rivista di diritto internazionale pripri-vato e processuale, 2014, p. 899.

20

Per un approfondimento sul fattore geografico come limite o risorsa del processo di in-tegrazione nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia v. in particolare M.GARCIA,S.L ABAY-LE,C.MAZILLE,M.ROCCATI, L’Espace de liberté, sécurité et justice: un droit à géographie va-riable, in Revue trimestrielle de droit européen, 2012, p. 828. Le differenze geografiche posso-no costituire un elemento di contrasto alla cooperazione anche alla luce delle diverse priorità politiche che più Stati possono maturare in relazione ad uno stesso fenomeno, alla anche luce della loro posizione nel continente europeo. Basti pensare al diverso approccio al fenomeno migratorio via mare, che negli ultimi anni ha non di rado contrapposto frontalmente l’Europa mediterranea e gli altri Stati membri. Con riferimento all’influenza del dato geografico sui flussi migratori via mare e sulla loro gestione v. la documentata analisi di P. DE BRUYCKER,A. DI BARTOLOMEO,F.FARGUES, Migrants smuggled by sea to the EU: facts, laws and policy op-tions, European University Institute Migration Policy Centre, Research Report 2013/09, repe-ribile all’indirizzo internet http://www.migrationpolicycentre.eu/ docs/MPC-RR-2013-009.pdf (4 marzo 2014). La contiguità geografica, d’altra parte, sia nel passato che in tempi più recenti, è stata spesso fattore propulsivo della cooperazione. Basti pensare alle prime for-me di cooperazione penale avviate nell’UE, circoscritte in aree geografiche omogenee, cofor-me si vedrà innanzi, al par. 2 del presente Capitolo.

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fenome-vi, derivanti dall’incremento delle risorse negoziali necessarie a individuare posizioni condivise22. Allo stesso tempo, i limiti alla conduzione di politiche realmente unitarie si esprimono attraverso le differenti velocità impresse talo-ra al processo di integtalo-razione, così come mediante la variabilità geogtalo-rafica di quest’ultimo, assicurata dalle forme di flessibilità della partecipazione degli Stati23.

A questo riguardo, merita evidenziare come queste forme di frammenta-zione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia impongano a loro volta il ri-corso a tecniche e metodi di integrazione differenziati, che possano adattarsi alla “geometria variabile” del Titolo V TFUE24. Ne deriva una molteplicità di metodi e tecniche di cooperazione e di produzione normativa, dotati di diffe-renti gradi di incisività sugli ordinamenti nazionali. In una prospettiva oriz-zontale, ad esempio, l’integrazione europea viene condotta attraverso l’assi- 

no del terrorismo ed alla nozione stessa di terrorismo. Per un’analisi esaustiva sul punto v. C. ECKES, The legal framework of the European Union’s counter-terrorist policies, in C.ECKES,T.

KONSTADINIDES (a cura di), Crime within the Area of freedom, security and justice: a European public order, Cambridge, 2011, p. 127.

22

Questo problema appare tanto più pressante se si considera l’estensione della procedu-ra legislativa ordinaria alla maggior parte delle basi giuridiche dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Questo iter deliberativo comporta infatti, soprattutto rispetto alle questioni più controverse, notevole sforzo negoziale tra Commissione, Parlamento e Consiglio, al quale si aggiungono le diffuse ed approfondite consultazioni che accompagnano la proposta di un atto legislativo e ne arricchiscono l’iter di adozione. Il risultato cui non di rado si perviene è la semplificazione dei testi promossi in prima battuta dalla Commissione, anche attraverso l’elisione degli aspetti sui quali sia più difficile raggiungere diffusi consensi tra gli Stati mem-bri. Un caso interessante, a questo riguardo, è costituito dalla recente approvazione della di-rettiva 2014/42/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa al con-gelamento ed alla confisca dei beni strumentali e dei proventi di reato nell’Unione europea, in GU L 127, del 29 aprile 2014, p. 39, il cui testo, dopo quasi due anni di confronto all’interno del Parlamento e del Consiglio, ha subìto numerosi emendamenti di segno riduttivo rispetto alla proposta della Commissione, di cui alla comunicazione COM(2012) 85 def., del 12 marzo 2012. Per approfondimenti sulle caratteristiche della proposta formulata dalla Commissione v. A.M.MAUGERI, Proposta di direttiva in materia di congelamento e confisca dei proventi del

rea-to: prime riflessioni, in Diritto penale contemporaneo, 2012, p. 180. Sugli sviluppi dell’iter deci-sionale v. F.MAZZACUVA, La posizione della Commissione LIBE del Parlamento europeo alla proposta di direttiva relativa al congelamento ed alla confisca dei proventi di reato, in www.penalecontemporaneo.it, 16 luglio 2013 (10 marzo 2014). Per una valutazione sull’esito di tale iter v., sulla medesima rivista, pubblicato in data 19 settembre 2014, A.M.MAUGERI, La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione europea tra garanzie ed efficienza: un work in progress (20 novembre 2014).

23 Su questi profili v. infra, Capitolo II, par. 5. 24

Sottolinea l’eterogeneità dei metodi di integrazione, in relazione al settore del diritto penale, in particolare, P. BEAUVAIS, Frontières du droit pénal de l’Union: les difficultés de

l’espace de liberté, de sécurité et de justice à géométrie variable, note sous CJUE, 26 oct. 2010, Royaume Uni c/ Conseil, C-482/08, in Revue trimestrielle de droit européen, 2011, p. 654. Per l’autore la frammentazione dei metodi di integrazione e connaturata allo spazio di libertà, si-curezza e giustizia.

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stenza giudiziaria, la cooperazione ed il coordinamento tra autorità nazionali, la cooperazione rafforzata, l’integrazione differenziata mediante gli istituti dell’opt-out e dell’opt-in; in una dimensione verticale e normativa, invece, in-tervengono in via principale il principio del reciproco riconoscimento ed il ravvicinamento degli ordinamenti nazionali mediante l’adozione di norme minime comuni.

La varietà degli strumenti a disposizione delle istituzioni europee testimo-nia che, nonostante le significative riforme apportate dal Trattato di Lisbona, la presenza di limiti e l’esperienza della frammentazione sono – con diverse modulazioni a seconda della materia interessata – elementi distintivi dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Anzi, in una opposta prospettiva, in dottrina si è inteso evidenziare come proprio il limite e la frammentazione possano a loro volta assurgere al rango di metodi per mezzo dei quali e grazie ai quali si sviluppa il processo di integrazione in questo àmbito25.

La costruzione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia può essere in definitiva descritta come «art de la polychronie»26 e – si suggerisce – della

po-lychromie, ossia come un complesso tentativo di concordantia discordantium

tra le molteplici istanze coinvolte27. È stato in effetti evidenziato come il nuo-vo edificio dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, pur condividendo i va-lori fondativi dell’Unione, conservi accentuate peculiarità, che lo rendono «moins soluble qu’il paraît dans la mécanique de l’intégration européenne»28.  

25

Da questo punto di vista, v. S. POILLOT-PERUZZETTO (a cura di), Trajectoires de l’Europe, unie dans la diversité depuis 50 ans, Parigi, 2008. L’approfondimento proposto nel volume analizza la dinamica fra obiettivi e metodi del processo di integrazione, soffermandosi sul delicato equilibrio tra unità e differenziazione al quale esso tende.

26 Cfr. M.DELMAS-MARTY, Les forces imaginantes du droit. Tome III: la pluralisme

ordon-né, Parigi, 2006, p. 32.

27

L’idea che una delle finalità elettive del diritto sia la «pratica concordanza delle discor-danze» è stata tradizionalmente approfondita soprattutto dalla dottrina costituzionalistica. In questo senso v. in particolare G.ZAGREBELSKY, Diritto per: valori, princìpi o regole (a proposito dei princìpi di Ronald Dworkin), in Quaderni fiorentini per la storia della cultura giuridica mo-derna, 2002, p. 880. In relazione alla dimensione multilivello della coesistenza di norme, valori e princìpi diversi e talora di difficile contemperamento nel continente europeo v., fra gli altri, la recente ed attuale analisi di B.GUASTAFERRO, Legalità sovranazionale e legalità costituziona-le. Tensioni costitutive e giunture ordinamentali, Torino, 2013. L’espressione latina riportata nel testo richiama il Decretum Gratiani intitolato Concordantia discordantia canonum, redatto nel 1140 dal giurista Graziano allo scopo di razionalizzare la copiosa e talora incoerente pro-duzione normativa di diritto canonico consolidatasi nei secoli, ai fini della sua successiva codi-ficazione.

28

In questo senso v. H.LABAYLE, Refonder l’espace de liberté, de sécurité et de justice à la lumière de l’arrêt Van Gend en Loos?, in A.TIZZANO,J.KOKOTT,S.PRECHAL (a cura di), Van

Gend en Loos 1963-2013. 50th anniversary of the judgment. Conference proceedings, Bruxelles, 2013, p. 197. L’autore evidenzia come l’attuale conformazione dello spazio di libertà, sicurez-za e giustizia sia distante dagli schemi di funzionamento sottesi alla pronuncia celebrata: il Ti-tolo V TFUE, infatti, non implica in maniera meccanica ed automatica la neutralizzazione

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de-Peraltro, molti dei fattori di differenziazione che animano lo spazio di li-bertà, sicurezza e giustizia operano in misura alquanto incisiva nei settori del-la cooperazione giudiziaria in materia penale e deldel-la cooperazione di polizia. Prima di approfondire le ragioni e le implicazioni di questa circostanza, oc-corre puntualizzare che cosa si intenda per cooperazione giudiziaria e quali siano i limiti strutturali di questo concetto nell’ordinamento dell’Unione eu-ropea.

3. Esigenze e limiti intrinseci all’avvio di forme di cooperazione giudiziaria in materia penale

L’espressione “cooperazione giudiziaria” viene tradizionalmente utilizzata per indicare in maniera comprensiva le attività che l’autorità giudiziaria di uno Stato è chiamata a compiere nell’àmbito di un procedimento pendente o già celebrato in uno Stato straniero29. In questo senso, la formula costituisce un possibile sinonimo, benché non privo di accezioni più generiche ed atecni-che, della maggiormente radicata e puntuale nozione di assistenza giudizia-ria30. Quest’ultima, a sua volta, evoca il complesso di atti processuali capaci di  

gli ordinamenti nazionali e del bagaglio di norme, principi e tradizioni dei quali sono portato-ri.

29

Sui fondamenti storici e giuridici dell’istituto e sulle esperienze applicative v. E.C UCI-NOTTA, L’assistenza giudiziaria nei rapporti internazionali, Milano, 1935; G.CANSACCHI,

Assi-stenza giudiziaria internazionale, in Novissimo Digesto Italiano, vol. I, Torino, 1964, p. 1408; P. LASZLOCZKY, La cooperazione internazionale negli atti di istruzione penale, Padova, 1980. Sul

contesto europeo cfr. A.WEYEMBERGH, L’avenir des mécanismes de coopération judiciaire pé-nale entre les Etats membres de l’Union européenne, in G. DE KERCHOVE,A.WEYEMBERGH (a cura di), Vers un espace judiciaire pénal européen, Bruxelles, 2000, p. 141.

30 Secondo diffusa dottrina, la nozione di assistenza giudiziaria costituirebbe una species

del genus cooperazione, in quanto più strettamente connessa al supporto tecnico fra autorità giurisdizionali. La cooperazione infatti indicherebbe in via generale tutte le forme di collabo-razione giudiziaria in concreto prospettabili. V. sul punto l’esaustiva trattazione di C.A MALFI-TANO, Conflitti di giurisdizione e riconoscimento delle decisioni penali nell’Unione europea, Mi-lano, 2006, pp. 106 ss. e dottrina ivi citata. Sulla distinzione fra assistenza giudiziaria e coope-razione giudiziaria v. diffusamente, con riguardo alla materia civile, F.POCAR, L’assistenza

giudiziaria internazionale in materia civile, Padova, 1967, nonché, dello stesso autore, Coopera-zione giudiziaria internazionale in materia civile, in Enciclopedia giuridica, vol. IX, Roma, 1988. Viene evidenziato come l’attività di assistenza si traduca in un supporto da Stato a Stato, allo scopo di un più efficace svolgimento di funzioni attinenti al potere giudiziario. In questo sen-so, l’assistenza giudiziaria avrebbe dunque un ruolo vicario rispetto alla piena realizzazione della funzione giurisdizionale e realizzerebbe un quid pluris in raffronto alla cooperazione. Condividono questa impostazione M.FRIGO,L.FUMAGALLI, L’assistenza giudiziaria interna-zionale in materia civile, Padova, 2003. Con riferimento al settore penale cfr. P.SCHMID,L.

FREI, R.WYSS,J.D.SCHOUWEY, L’entraide judiciaire internationale en matière pénale, Basilea, 1981, p. 9, per i quali «l’entraide judiciaire peut être considérée comme l’activité déployée par les

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agevolare lo svolgimento dell’attività giurisdizionale in un foro terzo, come nel caso del supporto all’attività di indagine, del trasferimento di procedimen-ti e dell’esecuzione di provvedimenprocedimen-ti giurisdizionali emessi all’estero31.

Con specifico riferimento al settore penale, l’esigenza di sperimentare forme di cooperazione giudiziaria internazionale deriva in via elettiva dalla sempre crescente libertà o – quanto meno – facilità di circolazione delle per-sone, precipitato dei fenomeni di regionalizzazione e globalizzazione e del correlato abbattimento delle frontiere economiche. Se dunque le capacità operative ed organizzative della criminalità varcano i confini politici degli Sta-ti32, anche l’attività di prevenzione e repressione deve trascendere la dimen-sione interna, a pena della sua inevitabile inefficacia33.

Pur a fronte di tali pressanti esigenze, la cooperazione giudiziaria patisce alcuni limiti intrinseci, che impongono un attento bilanciamento fra interessi  

autorités d’un Etat, à la demande d’autorités étrangères, dans l’intérêt de l’administration de la justice étrangère».

31 Si suole distinguere fra assistenza giudiziaria attiva e passiva, a seconda che lo Stato

estero svolga un ruolo fattivo nell’assecondare la richiesta di collaborazione o si limiti a tolle-rare lo svolgimento, sul territorio nazionale, di attività giurisdizionali poste in essere da autori-tà straniere. Le forme di assistenza giudiziaria possono altresì essere qualificate come primarie o secondarie, a seconda del maggiore o minore grado di incisività sulle prerogative sovrane nazionali. La prima ipotesi può essere esemplificata dal riconoscimento e dall’esecuzione di sentenze straniere; la seconda nel meccanismo dell’estradizione, nel quale la cooperazione ha natura incidentale rispetto al procedimento nel suo complesso. Gli strumenti di assistenza primaria sono generalmente più recenti, in quanto ideati per fare fronte all’incremento del fe-nomeno della criminalità transnazionale, al cospetto della quale i tradizionali schemi della cooperazione giudiziaria apparivano meno efficaci. Cfr. sul punto F.BESTAGNO, Il trasferi-mento dell’esecuzione delle condanne penali tra gli Stati membri dell’Unione europea, in Diritto del commercio e degli scambi internazionali, 1994, p. 280.

32 Con riferimento all’esempio europeo la dottrina sottolinea come la cooperazione

giudi-ziaria nel settore penale abbia avuto origine «dans la perspective du marché intérieur, en tant que mesure compensatoire à la suppression des contrôles aux frontières intérieures, pour éviter que celle-ci ne bénéficie aux criminels», cfr. A.WEYEMBERGH, L’harmonisation des législations: condition de l’espace pénal européen et révélateur de ses tensions, Bruxelles, 2004, p. 23.

33 Il problema era già percepito fortemente all’inizio del secolo scorso: «Il est certain que la

rapidité des voies de communication, la multiplicité des relations entre les peuples, offrent aux délinquants des chances d’impunité qu’ils ne possédaient pas autrefois», cfr. H.DONNEDIEU DE

VABRES, Crimes et délits commis à l’étranger, Parigi, 1906. Per riflessioni sul rapporto tra

ca-pacità di espansione della criminalità e contrasto a livello europeo v. in dottrina, fra i molti contributi pubblicati nelle varie fasi evolutive della cooperazione giudiziaria in materia penale fra Stati membri, v. T.VOGLER, De l’état actuel d’une politique criminelle européenne, in Revue Internationale de droit pénal, 1971, p. 37; A.WEYEMBERGH, Vers un reseau judiciaire européen contre la criminalité organisée, in Revue de droit pénal et de criminologie, 1997, p. 868; W. SCHOMBURG, Are we on the road to a European law-enforcement area? International

coopera-tion in criminal matters: what place for justice?, in European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2000, p. 51; L.SALAZAR, La lotta alla criminalità nell’Unione: passi in

avanti verso uno spazio giudiziario comune prima e dopo la Costituzione per l’Europa ed il Pro-gramma dell’Aia, in Cassazione penale, 2004, p. 3513.

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centrifughi. L’esercizio di attività e funzioni processuali in territorio straniero, così come il loro espletamento coordinato, trova infatti un primo ostacolo si-gnificativo nella sovranità degli Stati e nel principio di territorialità, temi di particolare delicatezza soprattutto nell’àmbito della giustizia penale34.

Rappresentano inoltre un limite intrinseco alla cooperazione giudiziaria le frontiere giuridiche fra gli Stati, spesso rese invalicabili dalla diversità delle priorità politiche e dalla sorprendente varietà e frammentazione degli istituti di diritto penale sostanziale e processuale vigenti a livello nazionale. Infine, il grado di incisività della cooperazione giudiziaria nel settore penale può risul-tare limitato dalla natura stessa dell’obiettivo principale al quale essa tende, ossia il contrasto alla criminalità. Infatti, l’esigenza di scongiurare la creazione di vuoti normativi o di giurisdizione, con il conseguente rischio di sorgenti di impunità, ha talora costituito un ostacolo alla sperimentazione di forme evolu-te e approfondievolu-te di cooperazione, imperniaevolu-te sulla fiducia reciproca fra le au-torità nazionali coinvolte35. Non di rado, in effetti, gli Stati hanno manifestato resistenze alla messa in opera di strumenti di cooperazione giudiziaria. D’altra parte, non sussistono ad oggi nel diritto internazionale generale norme idonee ad imporre obblighi di coordinamento della funzione giudiziaria interna e, in senso più ampio, di cooperazione nella repressione del crimine36.

Molte delle esperienze avviate in questo campo hanno dunque origine nel-la discrezionale iniziativa dei Governi nazionali o nelnel-la manifestazione di vo-lontà di legislatori statali, giustificate ora da motivi di opportunità politica o di cortesia istituzionale, ora dall’ossequio al princìpio di solidarietà, al quale  

34

Peraltro, in dottrina è stato sin dagli anni ’70 sostenuto come, in concreto, la coopera-zione sia in molte occasioni una scelta essenziale per il pieno esercizio dello jus puniendi, elet-tiva espressione del potere sovrano statale. Di conseguenza, essa non si porrebbe in contrasto con la sovranità nazionale, costituendo piuttosto uno strumento necessario alla sua compiuta esplicazione. Cfr. C.LOMBOIS, Droit pénal international, Parigi, 1971, p. 393.

35 Sotto questo profilo, le convenzioni internazionali concluse nel settore della

coopera-zione giudiziaria penale spesso mirano ad evitare che la criminalità possa trarre vantaggio da vuoti normativi o di giurisdizione. Di conseguenza, a differenza di quanto accade per il diritto privato, in luogo di definire in maniera preventiva ed astratta i criteri funzionali all’individua-zione della giurisdiall’individua-zione competente in via esclusiva, tali accordi mirano ad assicurare che, di fatto, sussista sempre un foro competente in grado di intervenire e di evitare sacche di impuni-tà. La previsione di meccanismi di coordinamento delle giurisdizioni e di eventuale trasferi-mento dei procedimenti erroneamente instaurati soccombe dunque dinnanzi all’esigenza di garantire un efficace contrasto alla criminalità. V. ad es. la Convenzione di Montreal del 23 settembre 1971 per la repressione degli illeciti contro la sicurezza dell’aviazione civile, entrata in vigore il 26 gennaio 1973. In dottrina è stato sottolineato come «Ce qui importe d’éviter, c’est bien moins le conflit de compétences que le vacuum juris, c’est-à-dire l’impunité du délin-quant». Cfr. S.Z.FELLER, La résolution des conflits de juridiction en matière pénale, in Revue de

droit international pénal, 1974, p. 545.

36 Cfr. R.B

ARATTA, Ne bis in idem, diritto internazionale e valori costituzionali, in AA.VV.

Divenire sociale e adeguamento del diritto. Studi in onore di Fracesco Capotorti, Milano, 1999, p. 3; C.AMALFITANO, Conflitti di giurisdizione, cit.

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sono ispirati i rapporti degli Stati nella Comunità internazionale37. Le iniziati-ve di cooperazione giudiziaria, pertanto, trovano ordinariamente espressione in norme pattizie di portata bilaterale o, meno di frequente, multilaterale, nel-le quali gli Stati coinvolti possano cristallizzare con maggiore certezza – e con la garanzia di un rapporto di reciprocità – la portata ed i limiti del coordina-mento fra le rispettive giurisdizioni.

Anche per questa ragione, la cooperazione giudiziaria è stata sino ad oggi realizzata con maggiore intensità in aree geograficamente circoscritte e giuri-dicamente omogenee, talora dando vita a veri e propri fenomeni di regionaliz-zazione della giustizia penale38. Il continente europeo, al riguardo, rappresen-ta un esempio di significativo interesse: al suo interno si rilevano infatti sia tentativi di coordinamento fra un ristretto numero di Stati, come nel caso del Benelux39 o dell’area scandinava40, sia esperienze più articolate avviate nel  

37

Bisogna anzi ricordare come, in sede internazionale, ciascuno Stato sia gravato da un obbligo di non ingerenza nell’altrui sovranità territoriale, dovendo limitare l’esercizio delle proprie prerogative d’imperio all’interno dei confini nazionali, fatti salvi gli effetti esterni indi-retti di tale attività, come nel caso del divieto di cagionare danni transfrontalieri o di rispettare le norme relative al trattamento degli stranieri. Questa tradizionale impostazione della sovrani-tà può trovare un’eccezione in norme internazionali generali o pattizie, ovvero a seguito del consenso prestato dallo Stato terzo. In linea tradizionale, dunque, i vincoli di diritto interna-zionale pongono in capo agli Stati quelle che la Corte permanente internainterna-zionale di giustizia ha definito, nel caso Lotus, «regole proibitive», necessarie a definire i limiti alla domestic juri-sdiction. Peraltro, secondo la dottrina prevalente, che accoglie un’accezione universalistica del-la giurisdizione penale, gli Stati sono liberi di determinare del-la sfera di operativa delle proprie norme e della giurisdizione, purché rispettino i limiti derivanti dalle norme internazionali e l’altrui sovranità territoriale. L’espressione elettiva di questa visione riguarda ad esempio, nella prassi, la perseguibilità di reati commessi all’estero e che inverino taluni criteri di collegamen-to con il terricollegamen-torio sul quale le aucollegamen-torità procedenti esercitano le proprie funzioni. Cfr. la sen-tenza della Corte permanente internazionale di giustizia del 7 settembre 1927, Lotus, in C.P.J.I. Série A, 1927, n. 10. Fra i criteri di collegamento riveste un’importanza preminente il parametro territoriale, che può tuttavia non essere l’elemento discretivo esclusivo, come af-fermato anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, nella sentenza 12 dicembre 2001, ri-corso n. 52207/99, Bankovic e al. c. Belgio e altri sedici Stati contraenti, in Rec. 2001-XII, p. 333. In dottrina v. R.LUZZATTO, Stati stranieri e giurisdizione nazionale, Milano, 1972; T. TREVES, La giurisdizione nel diritto penale internazionale, Padova, 1973; C. AMALFITANO, Conflitti di giurisdizione, cit.

38 J.S

CHUTTE, La régionalisation du droit pénal international et la protection des droits de

l’homme dans les procédures de coopération internationale en matière pénale, in Revue de droit international pénal, 1994, p. 21.

39 I Paesi del Benelux, ad esempio, hanno concluso l’Accordo di Bruxelles del 27 giugno

1968 sull’esecuzione delle sentenze penali, in Bull. Benelux 1968-4. Cfr. B. DE SCHUTTER, In-ternational criminal cooperation. The Benelux example, in M.C.BASSIOUNI,V.P.NANDA (a cu-ra di), A treatise on international criminal law, Springfield, 1974, p. 249.

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Analoghe esperienze di regionalizzazione si sono registrate nell’area scandinava. In pas-sato, l’8 marzo 1948, è stato ad esempio concluso, fra Danimarca, Finlandia, Islanda, Norvegia e Svezia, l’Accordo sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze in materia penale, in UN Treaty Series, vol. 27, p. 117. Con questo Trattato, le Parti contraenti hanno inteso impegnarsi

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