Sebbene l’art. 83 TFUE garantisca al legislatore europeo un certo spazio di manovra in ordine alla scelta dei settori nei quali ravvicinare i sistemi penali mediante l’adozione di norme minime comuni, la recente prassi delle istitu- zioni europee evidenzia come la norma in esame potrebbe non rappresentare la sola base giuridica prevista dal Trattato in materia.
Sul punto, il profilo di maggiore interesse ed ampio dibattito riguarda l’àmbito di applicazione dell’art. 325 TFUE, il quale stabilisce che l’Unione e gli Stati membri combattono le frodi e le ulteriori attività illegali lesive degli interessi finanziari dell’UE stessa. La norma in questione, nel ripartire le re- sponsabilità incombenti agli Stati ed all’Unione286, non prevede un’espressa legittimazione in favore delle istituzioni europee all’approvazione di norme penali. Al contempo, tuttavia, alcuni dati testuali possono suggerire un’op- posta lettura, poiché il par. 4 investe il Parlamento europeo ed il Consiglio del còmpito di approntare ogni misura necessaria a prevenire e contrastare tale fenomeno, sia a livello nazionale che in sede europea, allo scopo di assicurare su tutto il territorio UE un’efficace ed equivalente protezione dei beni giuri- dici coinvolti. In particolare, la norma richiama le nozioni di «prevenzione» e «lotta», ricorrendo ad una terminologia analoga a quella utilizzata all’art. 83 TFUE. Il tenore complessivo del paragrafo, inoltre, ben potrebbe giustificare un simile approdo interpretativo. Da ultimo, merita segnalare che l’attuale di- sposto dell’art. 325, par. 4, TFUE non contiene l’enunciato conclusivo previ- sto nel previgente art. 280, par. 4, TCE, ai sensi del quale le iniziative avviate
286 La condivisione della responsabilità fra Stati membri ed Unione in ordine alla preven-
zione e repressione delle frodi ai danni degli interessi finanziari UE si desume in linea teorica dal principio di leale cooperazione, ma in concreto deriva altresì dal modello di gestione delle risorse europee: gli Stati membri sono infatti direttamente coinvolti nell’esecuzione di una quota pari all’80% del bilancio dell’Unione. In questo senso v. la comunicazione della Com- missione COM(2013) 548 def., del 24 luglio 2013, recante la relazione 2012 sulla tutela degli interessi finanziari dell’Unione e la lotta alle frodi. Sulla convergenza delle responsabilità degli Stati e delle istituzioni europee v. la sentenza della Corte di giustizia 28 ottobre 2010, causa C- 367/09, SGS Belgium, in Racc. p. I-10761.
a tutela degli interessi finanziari sovranazionali non avrebbero potuto riguar- dare «l’applicazione del diritto penale nazionale o l’amministrazione della giustizia negli Stati membri». Più ancora del tenore e del significato di quanto espressamente formulato, pertanto, ciò che non è scritto all’art. 325, par. 4, TFUE sembra dimostrare in maniera soddisfacente la mutata volontà dei re- dattori del Trattato e, dunque, l’estensione del campo di applicazione della norma in esame. Peraltro, l’elisione della disposizione precedentemente con- tenuta all’art. 280, par. 4, TFUE sembra cogliere nel segno della menzionata giurisprudenza Reati ambientali: in tale contesto, infatti, la Corte di giustizia, in risposta ad un’argomentazione avanzata dal Consiglio e dagli Stati membri, aveva puntualizzato come l’art. 280 TCE non potesse valere ad impedire l’adozione di norme penali sulla base di norme del Trattato CE, ove queste ultime risultassero necessarie a garantire l’effettività del diritto comunitario287. La non esclusività della base giuridica offerta dall’art. 83 TFUE ai fini dell’adozione di norme penali è stata parimenti sostenuta dalla Commissione europea nella comunicazione con la quale ha tracciato le linee direttrici dell’embrionale politica dell’UE in materia penale288. Il documento sottolinea infatti la centralità dell’art. 83 TFUE e del ricorso a misure di carattere penale in tutte le ipotesi in cui si ritenga non sufficiente la previsione di differenti ri- medi, come l’applicazione di sanzioni amministrative. Tuttavia, la comunica- zione stessa menziona espressamente anche l’art. 325, par. 4, TFUE, la cui in- vocabilità quale base giuridica per l’adozione di norme penali deve essere pe- rò circoscritta alla sola protezione degli interessi finanziari dell’Unione.
Secondo questa lettura, pertanto, l’art. 325 TFUE può costituire il fonda- mento sul quale radicare misure di carattere penale o amministrativo, avendo cura per l’effettività ed equivalenza della protezione degli interessi finanziari dell’Unione, di modo che qualsiasi frode idonea a riverberarsi negativamente sul bilancio europeo possa essere adeguatamente fronteggiata. La norma in esame, in relazione alla disciplina penale della materia, raccoglie dunque il te- stimone della convenzione sulla protezione degli interessi finanziari della Co- munità europea, conclusa dagli Stati nel 1995289. Questo strumento, infatti, è stato oggetto di ripetuti tentativi di riforma su impulso della Commissione, che sin dall’inizio del nuovo millennio aveva manifestato la volontà di valoriz-
287 Cfr. il punto 52 della sentenza del 13 settembre 2005, Commissione c. Consiglio, cit. 288
Cfr. la comunicazione della Commissione COM(2011) 573 def., del 20 settembre 2011, verso una politica penale dell’Unione europea: garantire l’efficace attuazione delle politiche dell’Unione attraverso il diritto penale.
289 Cfr. l’atto del Consiglio del 26 luglio 1995, che stabilisce la convenzione relativa alla tu-
tela degli interessi finanziari delle Comunità europee, in GUCE C 316, del 27 novembre 1995, p. 1.
zare l’art. 280 TCE quale base giuridica elettiva per l’inquadramento norma- tivo complessivo della materia290.
La Commissione stessa, peraltro, confermando il proprio approccio sul punto ed evidenziando la voluntas legis sottesa alla riforma del testo dell’art. 325 TFUE, ha prospettato la messa in opera di una strategia antifrode incen- trata in toto su questa norma, considerata il fulcro per una regolamentazione complessiva della materia, che includa altresì i profili penalistici291. Nel conte- sto di questa strategia, l’art. 325, par. 4, TFUE è stato posto ad esclusivo fon- damento di una nuova proposta di direttiva in materia di contrasto, attraverso il diritto penale, alle condotte fraudolente lesive degli interessi finanziari dell’Unione292, la quale intende sostituire la convenzione del 1995.
Si può dunque ritenere che la giurisprudenza della Corte di giustizia, la prassi della Commissione e le riforme intervenute concorrano a negare l’esclusività dell’art. 83 TFUE quale base giuridica per l’adozione di norme penali a livello europeo. Occorre nondimeno precisare come gli Stati membri riuniti in Consiglio, nel contesto della procedura legislativa ordinaria per l’adozione della direttiva promossa dalla Commissione, abbiano sollecitato un radicale mutamento di prospettiva, evidenziando in particolare l’esigenza di ricondurre la proposta alle competenze penali indirette dell’Unione di cui all’art. 83, par. 2, TFUE. In sede di prima lettura, invero, il Consiglio ha rite- nuto di emendare il testo sotto più profili, fra i quali si segnala per importanza proprio il cambiamento della base giuridica, ora individuata nell’art. 83, par. 2, TFUE293. Unitamente ad ulteriori aspetti specifici294, l’individuazione del
290
V. le comunicazioni della Commissione COM(2001) 272, del 23 maggio 2001, recante proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla tutela penale degli interessi finanziari della Comunità, e SEC(2008) 188, del 14 febbraio 2008. In dottrina v. J. HERTZER, Fight against fraud and protection of fundamental rights in the European Union, in European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2006, p. 20.
291 Cfr. le comunicazioni della Commissione COM(2011) 376, del 24 giugno 2011, recante
una strategia antifrode per l’UE.
292 Cfr. la comunicazione della Commissione COM(2012) 363, del 12 luglio 2012, recante
proposta di direttiva relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’U- nione mediante il diritto penale. A conferma dell’impostazione già seguita in relazione alle co- municazioni sul contrasto agli abusi nei mercati finanziari, anche la proposta in esame è parte di una serie di atti che la Commissione si è impegnata a adottare, allo scopo dichiarato di tute- lare, in uno con il bilancio dell’UE, la proficua destinazione del gettito versato dai contribuen- ti: v. la comunicazione della Commissione COM(2012) 293 def., del 26 maggio 2011, sulla tu- tela degli interessi finanziari dell’Unione europea attraverso il diritto penale e le indagini am- ministrative. Una politica integrata per salvaguardare il denaro dei contribuenti. La Com- missione ha assunto l’impegno di perfezionare, entro il 2020, un quadro normativo completo, idoneo a ridurre al minimo le attività criminali in danno del bilancio UE.
293
V. in particolare il documento del Consiglio del 3 giugno 2013, n. 10232/13, reperibile all’indirizzo internet http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2010232% 202013%20INIT (12 dicembre 2014). Gli Stati membri sottolineano che «The document has been drafted on the assumption that Article 83(2) is the legal basis for the Directive and the gen-
fondamento primario all’atto in fase di discussione è un nodo sul quale il Consiglio ed il Parlamento, nell’àmbito dei triloghi con la Commissione, non hanno ancòra raggiunto la mediazione cercata295, a testimonianza della delica- tezza della questione, anche in vista dei futuri sviluppi del processo di inte- grazione in questa materia, con particolare riferimento per l’istituzione – anch’essa alquanto controversa – della Procura europea296.
L’opzione per l’art. 325 TFUE, invero, escluderebbe anzitutto la possibili- tà per gli Stati membri di invocare il freno di emergenza. Inoltre, l’art. 83, par. 2, TFUE subordina l’intervento normativo dell’Unione a più rigorose condi- zioni, come l’indispensabilità dell’adozione di norme penali comuni. Da ulti- mo, il ricorso alla base giuridica generale consentirebbe ad alcuni Stati – se- gnatamente Irlanda, Regno Unito e Danimarca – di sottrarsi all’applicazione delle norme adottate, grazie all’opt-out del quale godono nell’àmbito della cooperazione in materia penale297.
Se dunque molteplici indicazioni conducono a ritenere che l’art. 83 TFUE non costituisca il solo fondamento per l’adozione di norme penali europee, è pur vero che, come sottolineato in dottrina, la competenza dell’Unione in questa materia è stata strutturata «with clear limits in mind»298: limiti testuali e sistematici che ora gli Stati intendono far valere, orientando attraverso la me- diazione politica il campo operativo delle norme del Trattato.
eral approach is only valid under this assumption». Su questi profile v. l’approfondita analisi di S.MIETTINEN, Implied ancillary criminal law competence after Lisbon, in European Criminal
Law Review, 2013, p. 194.
294 Si tratta, fra gli altri, della nozione di frode e dell’esclusione da tale concetto delle con-
dotte fraudolente commesse in materia di IVA. Su quest’ultimo aspetto, la mancata indicazio- ne di tali condotte comporterebbe una discrasia rispetto agli approdi della giurisprudenza di Lussemburgo: nel caso Fransson, infatti, la Corte ha confermato che l’evasione truffaldina di tale imposta è idonea ad incidere negativamente sulle risorse proprie dell’UE. V. rispettiva- mente il documento del Consiglio del 27 novembre 2014, n. 15221/14, reperibile all’indirizzo internet http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2015221%202014%20INIT (22 dicembre 2014), e la sentenza della Corte di giustizia del 26 febbraio 2013, causa C- 617/10, Fransson, non ancòra pubblicata.
295
Cfr. il documento del Cosiglio del 29 aprile 2014, n. 9024/14, in http://db.eurocrim. org/db/en/doc/ 2095.pdf (22 dicembre 2014).
296
Sull’idoneità dell’art. 325 TFUE a giustificare l’adozione di norme penali europee, in rapporto alle attribuzioni della costituenda Procura europea, v. R.SICURELLA, Il diritto penale
applicabile alla Procura europea: diritto penale sovranazionale o diritto nazionale “armonizzato”? Le questioni in gioco, in www.penalecontemporaneo.it, 17 dicembre 2013.
297
Peraltro, la direttiva in fase di adozione sarebbe comunque strettamente correlata ad ulteriori strumenti normativi fondati sulle basi giuridiche del Titolo V TFUE o adottati nell’àmbito del terzo pilastro, come nel caso delle fonti riguardanti il congelamento e la confi- sca dei proventi di reato.
298 S. MIETTINEN, Implied ancillary criminal law competence after Lisbon, in European
Il serrato confronto sulla portata dell’art. 325 TFUE ha peraltro posto su un piano secondario una ulteriore previsione del TFUE, anch’essa oggetto di un significativo intervento riformatore in occasione del Trattato di Lisbona. Nel regime previgente, infatti, anche l’art. 135 TCE, in tema di cooperazione fra autorità doganali degli Stati membri e fra queste e la Commissione, ripor- tava la formula conclusiva già richiamata per l’art. 280, par. 4, TCE, secondo la quale le iniziative europee in materia non avrebbero esercitato influenza al- cuna sull’applicazione del diritto penale nazionale o sull’amministrazione del- la giustizia negli Stati membri. Analogamemte a quanto avvenuto per l’art. 325, par. 4, TFUE, la disposizione in esame è stata espunta dall’art. 135 TCE, oggi trasfuso nell’art. 33 TFUE. Una valutazione complessiva dell’attuale si- stematica dei Trattati porta nondimeno a ritenere che l’articolo in parola non possa costituire il fondamento per l’approvazione di misure afferenti al campo del diritto penale o alle funzioni di prevenzione e repressione del crimine esercitate da organi statali o sovranazionali: in questo caso, infatti, soccorre l’art. 74 TFUE, che viene espressamente qualificato come base giuridica ad
hoc per le iniziative di cooperazione riguardanti i capi 4 e 5 del Titolo V
TFUE. A ciò si aggiunga che, laddove l’operato delle autorità doganali degli Stati membri si concretizzi nello svolgimento di attività di polizia ai fini della prevenzione e individuazione di reati, soccorrerebbe in ogni caso il disposto dell’art. 87 TFUE, il quale disciplina la cooperazione operativa fra i vari servi- zi incaricati dell’applicazione della legge negli ordinamenti nazionali.
Giova infine segnalare che alcuni autori ritengono ipotizzabile un futuro richiamo ad ulteriori disposizioni primarie a sostegno di iniziative UE in cam- po penale. Ciò vale soprattutto per l’art. 114 TFUE, in ragione del fatto che, in passato, la Corte ha sostenuto che condotte idonee a generare discrimina- zioni o ad ostacolare il mercato interno possono giustificare l’approvazione di norme penali incardinate nel settore di competenza del mercato interno stes- so299.
Viene altresì in rilievo l’art. 16 TFUE, in forza del quale l’Unione assicura la tutela dei dati personali da parte degli organi europei e degli Stati membri, in tutti gli àmbiti di applicazione del diritto UE300. Sul punto, in effetti, con la Dichiarazione n. 21 allegata ai Trattati la Conferenza intergovernativa ha ri- conosciuto che lo sviluppo della cooperazione di polizia e giudiziaria in mate- ria penale potrà imporre l’adozione di norme ad hoc in tema di protezione dei dati nel contesto penale, àmbito nel quale tale esigenza di tutela è a fortiori evidente. In particolare, la Dichiarazione precisa che la base giuridica di tali
299 Cfr. la sentenza della Corte di giustizia del 10 febbraio 2009, causa C-301/06, Irlanda c.
Parlamento e Consiglio, in Racc. p. I-593. Per approfondimenti v. E.HERLIN-KARNELL, EU competence in criminal law, cit., pp. 339-341.
300 A.RIJKEN, Re-balancing security and justice: protection of fundamental rights in police
iniziative normative dovrebbe essere rappresentata proprio dall’art. 16 TFUE. Ne consegue la possibilità che il campo di applicazione di questo articolo in- tersechi lo spettro operativo di alcune basi giuridiche del Titolo V TFUE o che sia ad esso complementare. Basti pensare, nel primo caso, all’art. 87, par 2, lett. a), che legittima il Parlamento europeo ed il Consiglio a adottare misu- re riguardanti «la raccolta, l’archiviazione il trattamento, l’analisi e lo scambio delle pertinenti informazioni». Nella seconda prospettiva, gli strumenti adot- tati in forza dell’art. 16 TFUE potrebbero assicurare un più elevato grado di tutela delle informazioni sensibili dei soggetti sottoposti a indagini o a proce- dimenti penali, ma non potrebbero disciplinare direttamente determinate fat- tispecie di reato: queste norme dovrebbero più correttamente radicarsi nell’art. 83 TFUE, poiché la portata dell’art. 16 appare confinata al tema della protezione delle garanzie individuali301.
10. Tra passato e futuro: l’esigenza di verificare il rispetto delle basi giuridi-