contiene numerose deleghe legislative al governo, attinenti a svariati settori della pubblica amministrazione, ai fini di questo lavoro, però, interessano in particolar modo le deleghe (nonché le disposizioni di immediata applicazione) che hanno portato alla modifica di alcune parti della legge n. 241/1990, ovvero il procedimento amministrativo, e quelle che hanno condotto al nuovo codice degli appalti.
2.2 A proposito del procedimento amministrativo
Potrebbe apparire inappropriato e fuori luogo soffermarsi in questa sede sulla legge sul procedimento amministrativo, ma si deve tenere in considerazione che nella legge n. 241, e nelle sue successive e frequenti modificazioni, si trovano diversi temi che vanno a toccare da vicino l’assetto degli interessi e della “collaborazione” tra pubblico e privato.
Innanzitutto, vi è il tema della partecipazione del cittadino all’esercizio del potere esecutivo, essenza stessa di tutte le leggi sul procedimento amministrativo; si trova il tema della “riforma della pubblica amministrazione” al fine di renderla più efficiente e funzionale agli scopi, e ancora il tema della “trasparenza” dell’azione della pubblica amministrazione, che attiene alla effettiva partecipazione del cittadino all’attività della pubblica amministrazione, anche, se del caso, per impedire abusi a suo danno e a danno della stessa pubblica amministrazione43.
Tra i tanti istituti riformati dalla l. 124/2015, si segnala l’autotutela decisoria, a cui è dedicato l’art. 6, rubricato come “autotutela amministrativa”; il quale modifica ed integra diversi
43 Cfr. F. MERUSI, Osservazioni finali e…provvisorie, in F. MERUSI E V. GIOMI (a cura
articoli della l. n. 241/1990 contenuti sia nel capo IV, dedicato alla semplificazione, che nel capo VI bis, dedicato alla efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo44.
Le disposizioni sono quindi introdotte in maniera apparentemente frammentaria ed episodica e non contengono solenni enunciazioni di principi, ma sono destinate a ridisegnare in profondità le caratteristiche e la natura dell’istituto dell’autotutela amministrativa. È cioè per certi versi singolare, ma non privo di significato, il fatto che l’articolo 6 sia destinato a disintegrarsi nella
44 ≪Art. 6.Autotutela amministrativa
1. Alla legge 7 agosto 1990, n. 241, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 19, i commi 3 e 4 sono sostituiti dai seguenti: «3. L'amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa. Qualora sia possibile conformare l'attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l'amministrazione competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere, disponendo la sospensione dell'attività intrapresa e prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l'adozione di queste ultime. In difetto di adozione delle misure stesse, decorso il suddetto termine, l'attività si intende vietata.
4. Decorso il termine per l'adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies»;
b) all'articolo 21:
1) al comma 1, la parola: «denuncia» è sostituita dalla seguente: «segnalazione»; 2) il comma 2 è abrogato;
c) all'articolo 21-quater, comma 2, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «La sospensione non può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per l'esercizio del potere di annullamento di cui all'articolo 21-nonies.»;
d) all'articolo 21-nonies:
1) al comma 1, dopo le parole: «entro un termine ragionevole» sono inserite le seguenti: «, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20,»; 2) dopo il comma 2 è aggiunto il seguente:
«2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445».
novellazione dei diversi articoli che disciplinano le diverse figure dell’autotutela decisoria, mentre la sua rubrica attesta di per sé stessa l’avvenuta consumazione di una ricostruzione sistematica dell’istituto dell’autotutela decisoria 45 . Comunque sia, le disposizioni recate dalla legge delega, completate con quelle dei decreti delegati al momento emanati in materia di SCIA e di conferenza di servizi e con quelle già recate dal quasi coevo decreto cd. Sblocca Italia (d.l. 12 settembre 2014 n. 133, conv. in l. 11 novembre 2014 n. 164), si rivelano particolarmente significative e delineano un nuovo quadro dell’autotutela decisoria.
Il tema dell’autotutela si sposa con quello della certezza e della stabilità degli effetti giuridici, dato che l’amministrazione ha il potere di intervenire in via unilaterale su di un proprio precedente provvedimento oppure sul rapporto aperto da questo (o anche da un contratto, da un accordo o da un silenzio-assenso) per ragioni di legittimità o di opportunità e dunque al fine di cuore «l’interesse generale ad un corretto, ordinato e pertinente
svolgimento della propria attività»46.
Fino al 200547, l’esistenza e la portata generale del potere dell’amministrazione di “rivedere” i suoi atti non sono mai state poste in dubbio dalla giurisprudenza teorica e pratica; l’autotutela è concepita come uno strumento degli attributi dell’amministrazione, ad essa è attribuita dall’ordinamento la capacità di risolvere da sé un conflitto con il soggetto che subisce gli effetti di un suo provvedimento, senza dover ricorrere alla
45 Cfr. F. FRANCARIO, intervento Riesercizio del potere amministrativo e stabilità
degli effetti giuridici, in relazioni convegno AIPDA Antidoti alla cattiva amministrazione: una sfida per le riforme 7 /8 ottobre 2016, Roma.
46 cit. A. SCOGNAMIGLIO, La certezza del tempo nell’azione della pubblica
amministrazione. Termini ordinatori e perentori, in Nuove modifiche alla legge sul procedimento amministrativo, F. MERUSI e V. GIOMI (a cura di), Pisa, 2016
47 Con la l. n 15/2005 sono stati introdotti gli artt. 21 quater, quinquies e nonies
sentenza di un giudice e anche di prevenire il conflitto ritirando spontaneamente dal mondo giuridico l’atto, che essa abbia riconosciuto invalido48.
L’autotutela, come prerogativa speciale, si giustifica in quanto retaggio di una fase più antica, nella quale all’amministrazione facevano capo funzioni non solo amministrative, ma anche legislative e giurisdizionali.
Il potere dell’amministrazione di rimuovere un proprio precedente atto invalido o non conforme all’interesse pubblico (autotutela decisoria), così come quello di portarlo ad esecuzione da sé (autotutela esecutiva)49, rappresentano dunque il riflesso, o la proiezione, di questa capacità speciale per la quale l’amministrazione “può fare a meno” del giudice.
Nell’autotutela sono comprese figure estremamente varie, come l’annullamento d’ufficio, la revoca, l’abrogazione, la caducazione. Sebbene il termine “autotutela” sia tuttora utilizzato dalla giurisprudenza, la quale ne accetta anche l’accezione promiscua, riconducendo alla nozione tutti gli atti che vengono posti in essere dall’amministrazione per ovviare all’invalidità di un precedente provvedimento o per modificare un assetto di interessi già stabilito.
48 Cfr. F. BENVENUTI, Autotutela, in Enc. Dir., vol IV, Milano, 1959, p 537; F.
BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1959, p 146; S. CASSESE, I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano, 1969
49 A. SCOGNAMIGLIO, La certezza del tempo nell’azione della pubblica
amministrazione. Termini ordinatori e perentori, in Nuove modifiche alla legge sul procedimento amministrativo, F. MERUSI e V. GIOMI (a cura di), Pisa, 2016 in cui si legge: «Dal punto di vista sostanziale, nell’autotutela decisoria, si avrebbe esercizio di un’attività assimilabile alla giurisdizione, ovvero di una attività di giustizia, volta alla soluzione di un conflitto tra due soggetti, nell’ambito dell’attuazione del diritto obiettivo violato, Si osserva poi che, essendo la funzione amministrativa finalizzata all’interesse pubblico, l’interesse perseguito dall’amministrazione con l’autotutela non è imparziale ed obiettivo, ma parziale e soggettivo. L’amministrazione valuta discrezionalmente, caso per caso “la prevalenza dell’interesse particolare soddisfatto dall’atto invalido, quella dell’interesse particolare che sarebbe soddisfatto dall’atto di autotutela o quella dell’interesse generale alla rimozione di un conflitto potenziale”»
La dottrina, invece, ferma la convinzione di carattere generale del potere dell’amministrazione di intervenire su di un atto precedente, per ragioni di legittimità o per un interesse pubblico sopravvenuto, ha offerto di tale potere giustificazioni diverse, e tende a restringere in modi diversi il concetto di autotutela. Talvolta include sia l’annullamento che la revoca, visti come espressione di un potere di amministrazione attiva50, che sceglie sulla base del concreto atteggiarsi degli interessi51.
Secondo altro orientamento, invece, non sarebbe opportuno ricondurre ad unità l’autoannullamento dell’atto illegittimo e la revoca per sopravvenienze52.
Infine, un’ulteriore indirizzo tende a criticare la generale valenza interpretativa della nozione di autotutela53, che ritiene adeguata per dar spiegazione all’annullamento d’ufficio per invalidità originaria dell’atto, che deve essere tenuta decisamente distinta dalla revoca per ragioni sopravvenute, che non rientrerebbe, quindi, nel potere di autotutela.
Per quanto attiene alla politica legislativa, nell’art 6 della l. n. 124/2015 sono inserite disposizioni che riguardano la revoca e la convenzione, oltre che l’annullamento d’ufficio; ciò, però, non autorizza a pensare ad un favor del legislatore per la lettura
50 Vedi G. CORAGGIO, Annullamento d’ufficio degli atti amministrativi, in Enc. Giur.
Roma, 1988
51 Così G. CORAGGIO, op. loc. cit. Contr. F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel
diritto pubblico, rist. Milano, 2001, p. 95, osserva che ≪porre in essere un atto e invalidarlo sono due operazioni giuridiche qualitativamente diverse, realizzabili sulla base di poteri diversi≫.
52 M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., p. 1320 critica in particolare la
nozione estensiva dell’autotutela proposta da Benvenuti ed in particolare osserva che l’eleganza sistematica della teorica dell’autotutela ≪ha portato a forzare le partizioni giuridiche≫.
53 E. CANNADA BARTOLI, Annullabilità ed annullamento (diritto amministrativo), in
Enc. Dir., p 486 e, pure con notevoli differenze, B. G. MATTARELLA, il provvedimento, in Trattato di diritto amministrativo, S. CASSESE (a cura di), Milano, 2003
estensiva, se non onnicomprensiva, della nozione di autotutela54, al contrario, sembra più corretto supporto che il tenore letterale delle disposizioni trovi la sua spiegazione in un uso descrittivo e quasi convenzionale del termine.
È necessario operare un coordinamento tra la disposizione contenuta nell’art. 21-quinquies, comma 1-bis – che ammette la revocabilità degli atti ad efficacia istantanea o durevole che incidono su rapporti contrattuali – con la previsione dell’art. 21- sexies, secondo la quale «il recesso unilaterale dai contratti della
pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto».
Innanzitutto, si deve tener presente che i contratti dell’amministrazione sono preceduti da una fase pubblicistica, cioè da un procedimento amministrativo finalizzato alla scelta del miglior contraente, secondo le regole del mercato concorrenziale; l’aggiudicazione corrisponde al provvedimento che chiude tale fase pubblicistica, individuando il contraente e, generalmente, stabilendo il contenuto definitivo del contratto.
A ciò segue la stipula del contratto, che da’ vita ad un rapporto obbligatorio tra le parti in posizione di tendenziale parità.
Nel nostro ordinamento, queste due fasi, tendenzialmente distinte tra loro, trovano tutele giurisdizionali diverse, tutela giurisdizionale amministrativa per la prima, giurisdizione ordinaria per la seconda.
54 A. SCOGNAMIGLIO, La certezza del tempo nell’azione della pubblica
amministrazione. Termini ordinatori e perentori, in Nuove modifiche alla legge sul procedimento amministrativo, F. MERUSI e V. GIOMI (a cura di), Pisa, 2016; e, nello stesso senso, M. LIPARI, La scia e l’autotutela nella l. 124/2015: primi dubbi interpretativi, in www.federalismi.it e F. COSTANTINO, revoca del provvedimento, in L’azione amministrativa, A. ROMANO (a cura di), Torino, 2016
È opportuno chiedersi se l’amministrazione possa intervenire con i suoi poteri di autotutela55 sugli atti della fase pubblicista, dispiegando i suoi effetti anche sul contratto.
Ovviamente, nessun problema si pone se il contratto non è ancora stato stipulato, in questi caso trova piena applicazione il diritto amministrativo e, ricorrendone i presupposti, l’amministrazione potrà sempre agire in autotutela; sia per quanto riguarda il provvedimento finale, che per i singoli atti della gara56.
Addirittura si può dire che in questa fase l’annullamento rappresenta una eventualità quasi fisiologica, essendo uno dei possibili esiti del controllo che l’amministrazione è tenuta a svolgere sugli atti di gara57; per giurisprudenza consolidata è ammessa anche la revoca per ragioni di interesse pubblico, incluso l’interesse meramente economico dell’amministrazione58.
Quando invece è stato stipulato il contratto, l’amministrazione incontra i limiti derivanti dai principi di lealtà e correttezza, che presiedono la fase delle trattative contrattuali. Il rischio per l’amministrazione è quello di incorrere in responsabilità precontrattuale quando, sebbene abbia legittimamente annullato o revocato degli atti di una procedura, questa era stata avviata per errore inescusabile, ad esempio perché era stato negligentemente omesso di verificare per tempo le proprie disponibilità finanziari59; al contrario, l’amministrazione 55 Intesa in senso atecnico, quindi comprensiva della revoca e dell’annullamento d’ufficio 56 Cfr. Cons. Stato, sez. V,27 aprile 2011 n, 7042; Id., 7 maggio 2008, n. 2080; Id.,
21 gennaio 2007, n. 5925. Negli stessi termini Cass. civ., sez un., 11 gennaio 2011, n.391
57 Cfr. art. 12, comma 1, d.lgs. 163/2006, per il quale l’aggiudicazione
provvisoria è soggetta all’approvazione dell’organo competente
58 Così Cons. Stato, sez III, 13 aprile 2011, n. 2291
59 Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662; Id. sez. V, 7 settembre 2009, n.
5245. Quando il comportamento complessivamente tenuto dalla amministrazione risulti contrario alle regole della correttezza, ancorché la revoca sia legittime, l’amministrazione è tenuta a risarcire il danno emergente,
non incorrerà in responsabilità precontrattuale tutte le volte in cui l’illegittimità è stata consapevolmente posta in essere dalla parte privata60, così come quando l’annullamento viene disposto per violazione di norme di carattere generale, conoscibili dalle altre parti con l’uso della normale diligenza61; in tutte queste ipotesi si ritiene non esserci un danno per la parte privata che non è, di fatto, incolpevole.
La questione si complica quando non solo il contratto è stato stipulato, ma è stato dato avvio anche alla fase di esecuzione.
Primariamente è necessario distinguere, secondo la giurisprudenza, a seconda che l’autotutela produca sul rapporto obbligatorio un effetto immediato, o mediato sul contratto.
Gli atti di autotutela che incidono direttamente sul contratto costituiscono l’esercizio di un diritto potestativo che spetta alla amministrazione come contraente, sottoposto quindi al diritto privato, generale o speciale; in questi casi si parla di “autotutela interna”.
La forma esterna di autotutela esprime un potere spettante all'amministrazione in quanto soggetto di diritto pubblico, sottoposto al regime di diritto amministrativo. In questo secondo caso è doveroso chiedersi se, attraverso l’esercizio dell’autotutela, l’amministrazione possa disporre del contratto e liberarsi dal vincolo nascente da questo.
Sul tale possibilità si è pronunciata la Plenaria del 201462, secondo la sentenza, una volta intervenuta la stipulazione del
ovvero le spese sostenute ed il danno conseguente alla perdita di altre occasioni favorevoli, nonché il c.d. danno curriculare.
60 Cfr. Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, 25 maggio 2010, n. 215, così
l’amministrazione non incorre in responsabilità quando l’annullamento trova la sua giustificazione nel carattere infedele delle dichiarazioni rese dal privato.
61 Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 780 e Casa, civ., 13 maggio 2009, n,
11135, in Giur. It., 2010, 3, c. 568
contratto – nel caso di specie aveva ad oggetto l’affidamento di un appalto pubblico – il potere di revoca è “insussistente”.
Ricorrendone i presupposti è applicabile, invece, l’art 21- sexies, che autorizza l’amministrazione ad esercitare il diritto potestativo di recesso, nei casi previsti dalla legge o dal contratto, secondo una regola di tipicità delle ipotesi di recesso analoga al sistema del codice civile.
Nel caso di appalti pubblici, è l’art. 134 a disciplinare il diritto di recesso, per cui, se si ammettesse la revoca tale norma sarebbe sostanzialmente inutile e priva di portata pratica; sebbene questo per l’amministrazione rappresenti un metodo più oneroso, dal momento che in caso di recesso è tenuta al “pagamento dei lavori
eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite”, mentre è tenuta ad
un semplice indennizzo nel caso di revoca ex art. 21-sexies.
La sentenza del 2014 non affronta due tematiche: la prima, invero pacifica, della revoca degli atti della serie pubblicistica, fino alla stipula del contratto; la seconda, invece, dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva del contratto anche dopo la sua stipulazione.
Tuttavia, la sentenza sembra favorevole ad ammettere l’annullamento d’ufficio, poiché previsto dall’art. 1, comma 136. l. 311/2004 (ora abrogato dall’art. 6 l. 214/2015), e pure l’automatica caducazione degli effetti del contratto, a seguito dell’annullamento, per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione.
Effettivamente, nel panorama giurisprudenziale l’opinione che riconosce all’amministrazione il potere di annullare gli atti prodromi e per l’effetto di liberarsi del vincolo contrattuale è
dominante63, anche se non mancano posizioni in senso contrario. Nel 2007, le Sezioni Unite64, hanno escluso che in ogni caso l’amministrazione potesse intervenire in autotutela sul contratto; nel 2011, sempre le Sezioni Unite65, nel ricapitolare le possibili forme di esercizio della autotutela sui rapporti contrattuali in corso tra amministrazione e privati non hanno fatto riferimento all’ipotesi dell'annullamento d’ufficio degli atti della serie pubblicistica a monte del contratto.
Sulla questione si è pronunciata anche l’Adunanza plenaria, che, sempre del 201466, con una sentenza che opera una distinzione, piuttosto enigmatica, tra atti prodromi alla stipulazione del contratto e atti non prodromici.
I primi, nei quali si forma la volontà dell'amministrazione di compiere un atto di diritto privato, assumono dignità provvedimentale e pertanto sono suscettibili di un’autonoma valutazione sul piano della legittimità, che può condurre al loro annullamento, sul piano giurisdizionale o dell’autotutela.
Mentre l’invalidità del contratto, adottato sulla base di delibere non costituenti atti realmente prodromici rispetto alla successiva contrattazione, sarebbe da valutare esclusivamente alla stregua delle norme privatistiche (e perciò davanti al giudice ordinario). 63 Cfr. Cass., sez. Un. Civ., ord. 1 marzo 2006, n. 4508, in Giurisdiz. amm., 2006, III, p. 173; Id., 25 giugno 2005, n. 13296, in www.giustamm.it; Cass. sez. un. civ., 12 marzo 2004, n. 5179, in Guida al diritto, 2004, p.28 e in Foro amm. CdS, 2004, p. 667; Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032; Id. sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11; Id. sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 29 dicembre 2008, n. 6171, in Giur. It., 2009, II, 1547; Tar Campania, Napoli, sez. I, 25 maggio 2007, n. 5687; Tar puglia, Bari, sez. I, 29 marzo 2007, n. 945 e 944.
64 Cfr. Cass. Sez. Un. civ. 20 dicembre 2006, n. 27179, in Giur. It, 2007, c. 1532 cit.
«l’autotutela della pubblica amministrazione, attuata mediante lo strumento autoritario con effetti sulla esecuzione di contratti di diritto privato, si riferisce ad ipotesi tassativamente previste dalla effe non estensibili in via analogica a casi diversi».
65 Cfr. Cass. Sep un. civ., 11 gennaio 2011, n. 391, in Urbanistica e appalti, 2011,
p. 420
Senza ombra di dubbio il problema dell’innesto tra la disciplina pubblicistica, propria della fase procedimentale, e quella privatistica, che regola il rapporto, è estremamente delicato.
Non vi è dubbio che l’amministrazione, alla stregua di qualsiasi altro contraente, possa risultare inadempiente; e si può ammettere che l’amministrazione può giustificare il suo inadempimento adducendo l’invalidità delle delibere (prodromiche o non) che hanno condotto alla stipula del contratto. Il punto cruciale in effetti è se, una volta sciolto il vincolo, in conseguenza della decisione dell'amministrazione di non rispettarlo, tale comportamento sia idoneo a essere considerato un inadempimento del vincolo contrattuale; in caso di risposta positiva il creditore avrebbe diritto di scegliere tra la risoluzione del contratto o l’adempimento e comunque, in ogni caso, il risarcimento dei danni subiti per effetto del tardivo adempimento o dell’inadempimento.
2.3 Il nuovo codice dei contratti pubblici
Gli appalti pubblici in Italia ammontano, annualmente, a oltre cento miliardi di euro; questo dato giustifica l’interesse alla regolazione della materia.
Prima della riforma il quadro normativo lamentava una eccessiva regolamentazione, che, insieme a dei tempi “tecnici” troppo dilatati per la società contemporanea, comportava un freno all’economia nazionale. Per questo motivo il nuovo codice si muove verso la “soft law”67, anche in questo campo, quindi, si punta ad una delegificazione al fine di “snellire” tempie procedimenti.