Il Partenariato per l’innovazione e dintorn
4.6 Tendenze evolutive del diritto contratti pubblici e innovazione
Il diritto dei contratti pubblici conosce una nuova stagione di cambiamento, ancora una volta sollecitata dall'Unione Europea.
L'identificazione dei contratti pubblici come «mercato» conduce a riferire al settore regole e principi particolari che sono tali proprio perché specifico è l’oggetto della disciplina.
La specialità della materia, quindi, si libera dalla qualificazione soggettiva di una delle parti del rapporto, per ricomporsi a partire dalle trasformazioni che hanno interessato la stessa teoria del contratto sia come oggetto che come strumento di regolamentazione289.
Senza avere la necessità di addentrarsi all’interno della dimensione più profonda della vocazione settoriale che la nuova prospettiva pone, basta qui focalizzare l’attenzione su alcuni dei tratti salienti delle nuove “tendenze” evolutive del diritto dei contratti pubblici al fine di verificarne l’impatto con una fenomenologia complessa quale è quella dell’innovazione290.
Per fare ciò, occorre necessariamente muovere dall’analisi funzionale della strumentazione che la nuova disciplina congegna, al fine di valutarne anche in chiave assiologica le coordinate operative.
289 L’impatto teorico della vicenda è enorme per potere essere affrontato in
questa sede. Per delle penetranti considerazioni che pongono in dubbio la perdurante utilità di una teoria “unitaria” del contratto si veda comunque V. ROPPO, Giustizia contrattuale e libertà economiche: verso una revisione della teoria del contratto, in Politica del diritto, 2007, 451 ss.
290 G. MARCHIANÒ, La regolamentazione nella domanda pubblica alla luce della
legge delega di recepimento delle nuove direttive: il ruolo dell’amministrazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2016, 1 ss., con una diffusa attenzione nei confronti della domanda pubblica di innovazione.
Così, diviene facile accostare la maggiore flessibilità delle procedure291, unitamente alla marginalizzazione della centralità del prezzo quale criterio (“principale”) di aggiudicazione, con una rinnovata attenzione per i risultati “finali” dei processi propri alla contrattualistica pubblica in luogo della rigidità delle sue forme292.
Emerge pertanto la necessità, piuttosto che la (sola) semplice possibilità, di un’amministrazione che, ai fini della migliore soddisfazione dei suoi scopi, si approcci agli ambiti della contrattualistica pubblica secondo una logica relazionale che vede nella dimensione «negoziale» dell’accordo il suo più compiuto sviluppo funzionale293.
Da qui, pertanto, l’esigenza di (tornare a) riflettere su alcune coordinate fondamentali che risultano comunemente espresse attraverso “coppie” concettuali: l’autonomia negoziale rispetto alla discrezionalità, il contratto rispetto al provvedimento294, il valore (democratico) di scelte compiute autonomamente rispetto alla centralizzazione295.
La prospettiva individuata consente di corrispondere in modo più coerente a molte delle esigenze che la modernità pone
291 H. CAROLI CASAVOLA, Le procedure di aggiudicazione, in Giornale diritto
amministrativo, 2016, 451 ss.
292 R. CARANTA - D.C. DRAGOS, La mini rivoluzione del diritto europeo dei contratti
pubblici, in Urbanistica e appalti, 2014, 493 ss.
293 Già prima delle novità normative in tema di contratti pubblici in questa
direzione si era espressa la dottrina più avanzata. Cfr. infatti A. MASSERA, Lo Stato che contratta e che si accorda, cit., passim, sulla cui impostazione mi sembra convergere, dopo le nuove direttive, anche l’opinione di L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, cit., in particolare 339 ss. Per l’esposizione di diffusi dubbi sulle utilità effettivamente conseguibili attraverso la proposizione di una logica esclusivamente formale per la contrattualistica pubblica, persino prima delle ormai superate direttive europee, anche M. CAFAGNO, Lo Stato banditore. Gare e servizi locali, Milano, 2001.
294 F. LEDDA, Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Padova, 1965. 295 Rispetto a questo profilo si veda da I. M. MARINO, Autonomie e democrazia, in
Nuove autonomie, 2007, 197 ss. Con riferimento specifico alla tematica della contrattualistica pubblica, in senso per lo più critico, cfr. anche F. FRACCHIA, I contratti pubblici come strumento di accentramento, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2015, 1529 ss.
alla intera sistematica dei contratti pubblici, ma diviene perfino imprescindibile al cospetto della rilevanza del tema dell’innovazione, specie quando questo trova espressione all’interno di contratti (complessi e di lunga durata) quali sono i partenariati. Infatti, nessuna delle problematiche che in tale contesti si agitano possono essere risolte con un approccio formalistico ma, come si è visto, vi è la necessità di valutazioni che vedono nella dimensione contenutistica del contratto, e quindi preliminarmente nella sua (progressiva) negoziazione, il fulcro della intera vicenda “regolativa”296.
D’altra parte, quando emergono questioni quali la tutela della dimensione concorrenziale del mercato (che può non coincidere con l’oggetto della singola procedura) ovvero quando si tratta di disciplinare le vicende relative ai diritti di proprietà intellettuale che dalla contrattualistica pubblica si dipanano, il mero approccio pubblicistico rischia di essere sterile e poco produttivo.
In questa direzione, ancora, rimane anche da riflettere su quanto la (sola) tutela innanzi al giudice amministrativo297 possa in tali contesti dimostrarsi utile, dato che vi sono ambiti dove, ora per la cultura che lo stesso giudice esprime, ora per la tipologia della tutela disponibile, questa rischierebbe di dimostrarsi priva della caratteristica dell’effettività che deve invece sempre esserle propria.
L’analisi di una vicenda, centrale ma pur sempre “settoriale” quale è quella dell’innovazione, ci pone così al cospetto di uno sforzo significativo, il quale potrebbe essere qualificato culturale prima ancora che giuridico: quello relativo alla ricostruzione di
296 Cfr. G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in rivista di diritto amministrativo
n. 1 2017, ID, in Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato, A. FIORITTO (a cura di)
297 Per i più recenti sviluppi sull’argomento si veda M.A. SANDULLI, Il rito speciale
(nuovi) strumenti e di (nuovi) metodi per una più utile analisi delle problematiche proprie alla contrattualistica pubblica298.
298 Cfr. G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in Rivista di diritto
CONCLUSIONI
Giunti a questo punto, le conclusioni appaiono chiare e coincise. È innegabile che molta strada è stata fatto in termini di collaborazione tra Stato e cittadini, se si confronta lo stato attuale agli albori dello Stato di Diritto; tuttavia, non si può affermare con altrettanta leggerezza che il promotore di questa inversione di tendenza sia stata essenzialmente una motivazione virtuosa come il principio di sussidiarietà orizzontale.
Ciò che appare, piuttosto, è che la motivazione principale sia la spinta all’economia e le pressioni comunitarie. Certo non si può dire che siano motivazioni negative, dato che ogni tentativo di rilancio dell’economia può contribuire ad un miglioramento in termini generali della qualità di vita nel territorio nazionale, tuttavia, questa impressione conferma il fatto che ancora molta strada ci sia da fare per cambiare veramente la coscienza della pubblica amministrazione, che non sia più un funzionario del “potere” ma una rete a servizio dei consociati.
Come è stato osservato, le riforme non possono essere solo legislative. Perché ci sia un vero cambiamento è necessario mettere in moto le coscienze, realizzare cambiamenti dall’interno, talvolta senza neanche il bisogno di testi di legge che si “intromettano” a cambiare la realtà.
Altrettanto innegabile è che, affinché un cambiamento possa essere conosciuto, padroneggiato e utilizzato, è necessario un irrinunciabile periodo di “transizione”, che, evidentemente, non è ancora completamente trascorso.
Il partenariato pubblico privato si presenta quindi come una categoria dalle ampie potenzialità – così come il partenariato per l’innovazione si presenta come una procedura estremamente interessante – ma risulta non agevole per la genericità con cui è
stato normato, nonostante si riconosca il valido tentativo e si comprendano le ragioni per le quali è necessario, in questo caso, tenere le “maglie larghe” per poter permettere a questo strumento di adattarsi alle più varie situazioni.
Inoltre, si registra, da parte del Legislatore, una rinnovata fiducia nei confronti delle amministrazioni a cui viene lasciato ampio potere discrezionale, che giustifica la genericità di molte disposizioni. L’auspicio in questo caso è duplice: che le amministrazioni colgano il nuovo ruolo di “regolatori” che gli è stato assegnato e che anche i consociati possano ritrovare fiducia nelle istituzioni, vedendole non più come “tempio della corruzione”, ma come promotrici di sviluppo e innovazione.
B
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