-
Rischio operativo: si intende il rischio connesso alla gestionedei lavori e dei servizi nel complesso (art. 3, comma 1, lett. zz)138
-
Rischio di costruzione: si intende il rischio legato al ritardo neitempi di consegna dell’opera, al non rispetto degli standard progettuali - è necessario, infatti, che l’opera sia coerente con quanto previsto dai documenti in base ai quali è stato stipulato l’accordo -, all’aumento dei costi preventivati, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento (art 3, comma 1 lett. aaa)139.
-
Rischio di disponibilità: si intende il rischio legato allacapacità del concessionario di essere in grado di adempiere alle prestazioni contrattuali pattuite, sia da un punto di vista quantitativo che qualitativo (art. 3, comma 1, lett. bbb)140
-
Rischio di domanda: si intende il rischio legato ai diversivolumi di domanda del servizio che il contraente deve esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita subita dallo stesso non sia puramente nominale o trascurabile oppure all’incapacità di fornire, con continuità, l’opera alle condizioni previste nei documenti contrattuali, sopportando le perdite legate al mancato riconoscimento del canone≫.
138 «rischio operativo», il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato
della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile
139 Rischio di commissionamento, rischio amministrativo, rischio espropri,
rischio ambientale, rischio di progettazione, rischio di esecuzione dell’opera, rischio di aumento del costo dei fattori produttivi o inadeguatezza degli stessi, rischio di errata valutazione dei costi e tempi di costruzione, rischio di inadempimenti contrattuali di fornitori o subappalti.
140 Rischio di contrazione della domanda di mercato, rischio di contrazione della
soddisfare dipendente dalla variabilità della richiesta del servizio erogato, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa (art. 3, comma 1, lett. ccc)141.
L’assunzione dei rischi si giustifica per il privato con la garanzia della previsione di “ricavi di gestione dell’operatore
economico [che] provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna” (art.
180 comma 2); è questo tipo di vantaggio che rende all’operatore economico conveniente l’assunzione di tanti rischi.
Al fine di preservare il sinallagma contrattuale, viene previsto che il contratto di partenariato, oltre a individuare e descrivere i rischi sopracitati, si preoccupi di prevedere anche i rischi “incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili
all’operatore economico” (comma 3, terzo periodo) e si prevede
che la pubblica amministrazione abbia la facoltà di versare un canone all’operatore economico che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell’opera o di prestazione dei relativi servizi.
In conseguenza di ciò, si prevede che il contenuto del contratto venga definito tra le parti in modo che venga assicurata “l’effettività del rapporto”142, di modo che il rischio operativo allocato in capo all’operatore economico sia mantenuto non solo nella fase di aggiudicazione del contratto di PPP, ma anche nella
141 Rischio di manutenzione straordinaria, rischio di performance, rischio di
obsolescenza tecnica.
142 “in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti
dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell'opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante” art 180, comma 3, secondo periodo.
fase di esecuzione delle prestazioni, così da garantire una corretta gestione ed effettivo soddisfacimento dei bisogni e degli interessi pubblici sottesi al contratto stesso.
Il Codice è innovatore dal punto di vista della fase esecutiva, dal momento che rende necessario per la pubblica amministrazione di assumersi un bagaglio di conoscenze tecniche all’avanguardia, in grado di valutare la capacità delle singole opere pubbliche di generare flussi di cassa positivi, e di esercitare un autentico controllo sull’operatore economico, anche attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, verificando in particolare la permanenza, per tutta la durata del rapporto contrattuale, in capo a quest’ultimo dei rischi trasferiti143. La disposizione chiarisce che la corretta allocazione e distribuzione dei rischi trova presupposto nell'equilibrio economico finanziario144, inteso come la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economico e sostenibilità finanziaria.
Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un
143 V. BONFANTI, Il partenariato pubblico privato alla luce del nuovo codice dei
contratti pubblici, in Amministrazione in cammino, 2016 cit. “Per garantire l’allocazione ottimale dei rischi, il Legislatore all’art. 181, comma 4, ha previsto che, in corso d’opera, l’amministrazione aggiudicatrice «esercita il controllo sull’attività dell’operatore economico (affidatario di un contratto di PPP) attraverso la predisposizione ed applicazione di sistemi di monitoraggio, secondo modalità definite da linee guida adottate dall'ANAC, sentito il Ministro dell'economia e delle finanze, entro novanta giorni dall'entrata in vigore del presente decreto, verificando in particolare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti. L’operatore economico è tenuto a collaborare e ad alimentare attivamente tali sistemi»”.
144 Definito all’art. 3, comma 1, lett. fff: “la contemporanea presenza delle
condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell'arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento” disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili145.
Altro presupposto che contribuisce a determinare l’equilibrio economico finanziario è rappresentato dalle modalità di utilizzazione dei beni immobili, le quali vengono definite dall’amministrazione aggiudicatrice.
In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta per cento146 del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari per non snaturare il contratto, l’equilibrio economico finanziario, infatti, discende dall’effettiva convenienza (e quindi il successo) dell’operazione di partenariato.
Sotto questo aspetto il nuovo Codice forse pecca di eccessiva prudenza, si sarebbe, infatti, potuto prevedere ulteriori elementi che incentivassero l’interesse dell’operatore economico a stipulare un contratto di partenariato con la Pubblica amministrazione.
Ad esempio, nel corso dei lavori preparatori era stata vagliata l’idea di prevedere la possibilità di modificare la destinazione d’uso degli immobili ceduti, in modo da consentire la loro rifunzionalizzazione e messa a reddito.
Tale riferimento (purtroppo) è scomparso nella versione definitiva, a scapito di tutte quelle operazioni di partenariato che vengono vanificate per l’impossibilità per l’operatore economico di trovare una destinazione soddisfacente per gli immobili.
145 V. SESSA, Il partenariato pubblico privato, Rivista di diritto amministrativo n.
7, 2016, cit. “a titolo di contributo potrà anche essere riconosciuto un diritto di godimento, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera da affidare in concessione”
146 La percentuale è stata ridotta al 30% rispetto all’iniziale proposta del 50% a
seguito del parere dell’VIII Commissione della Camera dei Deputati e dell’VIII Commissione del Senato.
3.4.4 Il finanziamento e l’estinzione anticipata
Come detto, l’equilibrio economico finanziario rappresenta ciò che motiva e garantisce la buona riuscita di un rapporto di partenariato, perché sia garantito in modo idoneo, la nuova disciplina si è preoccupata di regolare in modo chiaro il tema del finanziamento.
A tutela dell’amministrazione pubblica viene stabilito che la disponibilità di un finanziamento è una della condizioni di valutazione di ammissibilità ad un contratto di PPP, e che la sottoscrizione del contratto avverrà previa presentazione di una documentazione idonea inerente al finanziamento dell’opera; il contratto si potrà inoltre risolvere di diritto nel caso in cui il contratto di finanziamenti non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto.
È l’art. 182 a disporre che il finanziamento dei contratti di partenariato pubblico privato possa avvenire con “idonei
strumenti”, come, ad esempio, la finanza di progetto (disciplinata al
successivo art. 183).
Il finanziamento “può anche riguardare il conferimento di
asset patrimoniali pubblici privati. La remunerazione del capitale investito è definita nel contratto”.
Il contratto dovrà inoltre determinare i rischi trasferiti, le modalità di monitoraggio della loro permanenza entro il ciclo di vita del rapporto contrattuale e le conseguenze derivanti dall’anticipata estinzione del contratto, tali da comportare la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico (comma 2).
L’art 182 affronta anche altri due temi: l’estinzione anticipata del contratto e la revisione dell’equilibrio del piano economico finanziario.
Per quanto riguarda il primo tema, viene disposto che sia il contratto a definire la conseguenze derivanti dall’estinzione anticipata e che queste debbano essere “tali da comportare la
permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico”;
ancora una volta la nuova disciplina si dimostra aperta verso uno stile più prettamente privatistico di costruzione del rapporto tra pubblica amministrazione e parte privata.
Per quanto attiene invece al verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario che comportano una revisione di tale equilibrio, volto a ristabilire le condizioni inizialmente previste, e ciò vale sia per gli indicatori di redditività che per quelli di sostenibilità finanziaria.
Nei casi di opere di interesse statale, ovvero finanziate con un contributo a carico dello Stato, la revisione è subordinata alla previa valutazione da parte del Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS)147, mentre negli altri casi la valutazione del NARS può essere cheta dall’amministrazione in via facoltativa.
Il motivo di questo appare chiaro: se è vero che esiste un rapporto di partnership tra pubblica amministrazione e operatore economico, è pur vero che la titolare unica e originaria dell’interesse pubblico è la parte statale, e che le due figure non potranno mai essere esattamente equiparate nel rapporto contrattuale, se è agevole capire il motivo per cui è necessario coinvolgere un organo di vigilanza nei casi in cui siano coinvolte finanze pubbliche, meno agevole risulta comprendere il riferimento all’interesse statale dal momento che, a stretto rigore, ogni rapporto dovrebbe comunque essere diretto verso un
147 Cfr. F. DI CRISTINA, Il partenariato pubblico privato quale “archetipo generale”,
interesse pubblico, anche se composto e coordinato con interessi privati.
Se non si dovesse trovare un accordo nel riequilibrio del PEF148, le parti possono recedere dal contratto e all’operatore economico spetta il valore delle opere realizzate, e degli oneri accessori, al netto degli ammortamenti e dei contributi pubblici149. Se si confronta questa disposizione con l’equivalente disciplina nel vecchio codice150 si nota come nel nuovo Codice si abbia una maggior ampiezza di presupposti per l’eventuale cessazione del rapporto; non più quindi un cambiamento del diritto o variazioni apportate dal concedente, bensì una situazione di fatto non riconducibile all’operatore economico è idonea a rimettere in discussione l’equilibrio economico finanziario.
Purtroppo, il rischio di questa nuova impostazione, sebbene tuteli maggiormente la finanza pubblica, rendendo solo eventuale il recesso dell’operatore economico anche nel caso di fatto non imputabile alla parte privata, rischia di scoraggiare eccessivamente il contraente privato che, non potendo fare affidamento su un riequilibrio dovrà, durante la fase di negoziazione essere più attento ed abile, dal momento che avrà poco “spazio di manovra” in fase di gestione.
3.4.5 La scelta dell’operatore economico e l’affidamento
Altro dato innovativo che richiama un certo interesse è la disciplina dell’affidamento. 148 PEF, piano economico - finanziario 149 Una disposizione del medesimo tenore è rintracciabile all’art. 165, comma 6, del nuovo codice, in tema di concessioni. 150 Ci si riferisce all’art 143, comma 8, codice del 2006, in cui viene disposta la disciplina del recesso nel rapporto concessorio.
Occorre premettere che la Dir. 2014/23/UE aveva introdotto elementi di forte flessibilità151, anche se, per onor del vero, dettati in tema di concessioni e non, in modo specifico, in tema di partenariato ma applicabili anche a quest’ultimo per analogia.
Nella direttiva viene previsto sia che l’amministrazione aggiudicatrice e l’ente aggiudicatore “sono liberi di organizzare la
procedura per la scelta del concessionario” (art. 30, comma 1);
inoltre, essa prevede che i medesimi soggetti possono “condurre
liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti” (art. 37,
comma 6).
Nel nuovo codice la disciplina è dettata all’art. 181 il quale richiama, per la scelta dell’operatore economico, la necessità di ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo (comma 1)152.
Sembra essere escluso, per cui, il ricorso a procedure senza bando, e ciò che l’amministrazione sottoporrà sarà un “progetto definitivo”, escluso – si intende – i casi in cui l’oggetto della gara consista anche nell’attività di progettazione e uno “schema di
151 La legge della 28 gennaio 2016, n. 11 peraltro, non ha previsto criteri
direttivi stringenti, indicando al legislatore delegato di recepire tutti “gli strumenti di flessibilità previsti dalle (...) direttive” europee (v. art. 1, comma 1, lett. f).
152 Si veda sul tema M. CLARICH, Il dialogo competitivo come forma di
collaborazione tra pubblico e privato, Seminario Comitato 4P, Roma 27 settembre 2005; ID., Il dialogo competitivo ed i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-privato, in Atti del Seminario su Il dialogo competitivo ed i riflessi sul Partenariato Pubblico-privato, in www.igitalia.it; F. FRACCHIA - L. CARROZZA, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla Direttiva 2004/18/CE, in www.giustamm.it, 2004; C. CONTESSA – N. DE SALVO, La procedura di dialogo competitivo fra partenariato pubblico/privato e tutela della concorrenza, in Urbanistica e appalti, 2006, n. 5, 501 ss.; A. DAMELE, Il dialogo competitivo quale nuovo istituto del partenariato pubblico-privato, in Ec. e dir. del terziario, 2006, n. 2, 387 ss.; L. GIAMPAOLINO, Garanzie per la concorrenza e garanzie per le amministrazioni aggiudicatrici nel Dialogo competitivo, in AA. VV., Il dialogo competitivo e i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-Privato, Roma, 2006; B. RAGANELLI, Il dialogo competitivo dalla direttiva 2004/18/CE al Codice dei contratti: verso una maggiore flessibilità dei rapporti tra pubblico e privato, in Riv. Dir. Pubbl. Comunitario, 2008.
contratto e di piano economico finanziario, volti a disciplinare l’allocazione dei rischi tra parte pubblica e contraente privato.
La scelta che è chiamata a operare l’amministrazione si fonda su valutazioni concrete, attraverso un’adeguata istruttoria, con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta, della sostenibilità economico-finanziaria ed economico-sociale dell’operazione, alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico-privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto (art. 182, comma 3)153.
Quello della scelta dell’operatore economico è, senza dubbio, un aspetto particolarmente delicato: infatti, come sottolinea anche la più autorevole giurisprudenza, la scelta del partner privato
“presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un contraente, ma di una proposta, che integri l’individuazione e la specificazione dell’interesse pubblico perseguito”154.
È opportuno, a questo punto, soffermarsi su una particolare procedura introdotta dal d. lgs. 50/2016: la procedura dei
153 Nei lavori preparatori si faceva riferimento al public sector comparator, uno
strumento mutuato dall’esperienza anglosassone per determinare se la scelta di un’amministrazione di eseguire un’opera in finanza di progetto determini, rispetto ad un’alternativa progettuale interamente pubblica, il Value for Money (VfM) ovvero la capacità per un’amministrazione di orientare la propria spesa verso le soluzioni più efficaci ed efficienti.
Si veda sul punto l’interessante dossier dell’Avcp - Utfp Dipe, Analisi delle tecniche di valutazione per la scelta del modello di realizzazione dell’intervento: il metodo del Public Sector Comparator e l’analisi del valore. Nel testo definitivo la formulazione è stata modificata in accoglimento del suggerimento del parere reso dall’Adunanza della Commissione Speciale del Consiglio di Stato il 21 marzo 2016, secondo cui “sembrerebbe più appropriato ricorrere, come già avvenuto per la finanza di progetto, a una definizione in lingua italiana, che oltretutto risulterebbe più idonea a recepire la dinamica degli strumenti di comparazione”.
partenariati per l’innovazione, che verrà esaminata più diffusamente in seguito.
Per ciò che attiene questo momento di indagine è sufficiente ricordare che attraverso questo strumento il codice si propone di “combinare” la ricerca e lo sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi con il loro (eventuale) acquisto da parte dell'amministrazione (ancorché fino al limite di un costo massimo concordato)155.
A tale scopo viene congegnata un’operazione amministrativa complessa che, essendo articolata in più fasi per successive negoziazioni, ha quale suo scopo principale quello di rendere disponibili beni o servizi non (ancora) presenti sul mercato, in modo tale da soddisfare con modalità innovative i bisogni della collettività 156 ; tale caratteristica costituisce il presupposto necessario ai fini della possibile attivazione di un partenariato per l’innovazione, oltre che un importante elemento di distinzione rispetto alle procedure “aperte” di tipo diverso comunque idonee per l’acquisto di beni e servizi innovativi.
Ciò che in questa sede preme di indagare è la fase della selezione dell’operatore economico, che vede la sua genesi nel bando di gara, il quale deve esplicitare la natura e l'ambito della soluzione che si richiede, nonché i requisiti "minimi" di partecipazione che gli offerenti devono soddisfare. Quest'ultimo profilo si rappresenta essere piuttosto delicato, anche perché la norma si riferisce genericamente al possesso di capacità nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto di soluzioni attuative157.
155 Cfr. art. 65 del d.lgs. n. 50 del 2016.
156 P. CERQUEIRA GOMES, The Innovative Innovation Partnerships Under the 2014
Public Procurement Directives, in Public Procurement Law Review, 2014, 211 ss., 213-214.
157 Ai sensi dell’articolo 65, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, precisamente, “nel
Si comprende quindi che, se pure è vero che tassi elevati di innovazione possono promanare da imprese (ancora) prive di rilevanti esperienze nel mercato, è anche vero che questa eventualità, sommata alla circostanza per cui la selezione avviene in un momento in cui non si è nemmeno intrapreso il processo di ricerca rispetto a un bisogno solo parzialmente definito, si espone a criticità obiettive che devono essere opportunamente "governate" durante le negoziazioni che conducono all'aggiudicazione158.
Inoltre, non risulta essere sempre scontato il collegamento tra le capacità di ricerca e quelle di produzione, sicché anche questo ulteriore elemento dovrebbe essere opportunamente considerato sia nel corso dell'aggiudicazione che, soprattutto, nella strutturazione e nello sviluppo (complessivo) del partenariato.
La scelta definitiva avverrà attraverso la negoziazione di tutte le offerte, iniziali e successive, con la sola esclusione dell'ultima.
Oltre che questa, sempre per espressa previsione normativa, non sono soggetti a negoziazione i requisiti minimi (di partecipazione) e i criteri di aggiudicazione, è evidente quanto, soprattutto in questo tipo di procedura, sia delicato il ruolo dell’amministrazione nella valutazione dei candidati.
All'aggiudicazione del partenariato, poi, si procede sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, secondo quanto previsto dall'articolo 95 del codice dei contratti.
Se previsto dalla documentazione di gara, nel corso delle successive fasi di negoziazione può essere progressivamente applicano in particolare i criteri relativi alle capacità nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto e attuazione di soluzioni innovative”, anche se l’uso della locuzione in particolare sembrerebbe presupporre una perdurante rilevanza dei criteri “generali” di aggiudicazione.