disciplina pubblicistica, propria della fase procedimentale, e quella privatistica, che regola il rapporto, è estremamente delicato.
Non vi è dubbio che l’amministrazione, alla stregua di qualsiasi altro contraente, possa risultare inadempiente; e si può ammettere che l’amministrazione può giustificare il suo inadempimento adducendo l’invalidità delle delibere (prodromiche o non) che hanno condotto alla stipula del contratto. Il punto cruciale in effetti è se, una volta sciolto il vincolo, in conseguenza della decisione dell'amministrazione di non rispettarlo, tale comportamento sia idoneo a essere considerato un inadempimento del vincolo contrattuale; in caso di risposta positiva il creditore avrebbe diritto di scegliere tra la risoluzione del contratto o l’adempimento e comunque, in ogni caso, il risarcimento dei danni subiti per effetto del tardivo adempimento o dell’inadempimento.
2.3 Il nuovo codice dei contratti pubblici
Gli appalti pubblici in Italia ammontano, annualmente, a oltre cento miliardi di euro; questo dato giustifica l’interesse alla regolazione della materia.
Prima della riforma il quadro normativo lamentava una eccessiva regolamentazione, che, insieme a dei tempi “tecnici” troppo dilatati per la società contemporanea, comportava un freno all’economia nazionale. Per questo motivo il nuovo codice si muove verso la “soft law”67, anche in questo campo, quindi, si punta ad una delegificazione al fine di “snellire” tempie procedimenti.
L’ANAC diviene il soggetto incaricato di ampi poteri di regolazione che esercita attraverso l’adozione di linee guida e altri atti; l’obiettivo è quello di utilizzare strumenti di carattere esplicativo, che offrano soluzioni concrete alle esigenze attuative della disciplina68.
All’autorità nazionale anticorruzione viene affidato, tra le altre, la funzione di adottare atti di indirizzo, quali linee guida, bandi tipo, contratti tipo e altri strumenti di regolazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante.
In forza dell’art. 1, commi 4-5, poi, si prevede un nuovo sistema di disciplina sublegislativa, segnalato dal parlamento, dal Governo e da ANAC, come un modo flessibile per regolamentare fenomeni complessi e in divenire, secondo il quale “sulla base del
decreto di riordino sono altresì emanate linee guida di carattere generale proposte da ANAC e approvate con decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (MIT), che sono trasmesse prima dell’adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere”.
Il nuovo codice dei contratti pubblici si compone di 220 articoli e molti allegati, attraverso il testo normativo il Legislatore ha dato attuazione a tre direttive comunitarie del 2014 e ha, nel contempo, riordinato la materia.
Il decreto ha carattere coeso ed unitario, sì da meritare per questo carattere il nome di “codice”; se così si intende un atto che consolida unitariamente le maggiori disposizioni e che porta una loro sistemazione complessiva secondo una ratio comune69.
È innegabile che il codice presenti dei difetti, dovuti essenzialmente alla fretta con cui l’atto è stato adottato, alcuni
68 Cfr. L. FIORENTINO, il nuovo Codice degli Appalti: un’occasione per modernizzare
il sistema, in Giornale di diritto amministrativo n. 4, 2016
69 Cfr. M. P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici,
esempi possono essere l’indicazione dei principi generali non nella prima parte del decreto, o che il coordinamento interno tra le varie norme non è sempre puntuale, o la mancanza di un indice sommario; è auspicabile che questi difetti vengano emendati nel primo correttivo del decreto.
Una delle principali novità è l’abrogazione del Reg. n. 207/2010, sebbene tale abrogazione non coinvolga immediatamente tutto il decreto70. Secondo un modello di “cedevolezza speciale”, infatti, le disposizioni citate rimarranno vigenti fino all’adozione degli atti attuativi che le sostituiranno.
Inoltre, l’introduzione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, unitamente alla previsione di una rete di soggetti aggregatori della spesa, rafforza il sistema sotto il profilo organizzativo e delle competenze professionali del personale.
Ancora, il Codice consente, a differenza che in passato, alle amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di indicare nei documenti di gara criteri premiali in relazione al rating di legalità dell’offerente, nonché altri principi per agevolare la partecipazione alle procedure di gara delle micro, piccole e medie imprese.
Ma più importante appare il criterio di aggiudicazione degli appalti sulla base del progetto esecutivo: l’offerta economicamente più vantaggiosa, al posto del massimo ribasso (che, comunque, permarrà per appalti al di sotto del milione di euro e per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato).
Tale meccanismo consentirà di tener conto in sede di aggiudicazione non solo del prezzo ma anche di altri elementi che incidono sulla qualità dell’offerta.
Si tratta di innovazioni che permetteranno alle amministrazioni di bandire le gare sulla base di un quadro
esigenziale sufficientemente circoscritto, cosa che non avviene allorché si procede sulla base di un progetto definitivo. Ciò determinerà una minore variabilità dei prezzi, che, l’esperienza precedente ci insegna, è dovuta dalla indeterminatezza dell’idea progettuale; causa molto spesso di varianti in corso d’opera, con conseguente incremento dei costi71.
Inoltre, risulta innovato il criterio con cui vengono scelti i commissari di gara ovvero con sorteggio pubblico, dalla stazione appaltante sulla base di una lista di nominativi tratti dall’albo tenuto dall’ANAC e, da questa, comunicati, a richiesta, alla stazione appaltante.
Si tratta di una scelta che va nel senso di una selezione orientata esclusivamente a criteri di professionalità.
Viene introdotta una disciplina organica in tema di concessioni. Esse si configurano come contratti, che prevedono il trasferimento del rischio operativo, modellati sulle esigenze della realtà economica.
Inizia a farsi avanti, per la prima volta nel nostro ordinamento, anche se con molta timidezza e con evidenti lacune, il dibattito pubblico sulle grandi opere infrastrutturali. Infine, come verrà più diffusamente trattato in seguito, si ha una disciplina del partenariato pubblico privato. In conclusione, l’attuazione del Codice degli appalti pubblici può essere una importante occasione per costruire un sistema più semplice, maggiormente aperto alla concorrenza, orientato al risultato e che abbia in sé tutti gli antidoti necessari per prevenire e combattere la corruzione.
71 Ancora, L. FIORENTINO, il nuovo Codice degli Appalti: un’occasione per
È inoltre da segnalare che negli ultimi giorni è stato varato un correttivo al d. lgs. 50/2016 teso correggere le difficoltà riscontrate nei primi mesi di applicazione della nuova normativa72. È da osservare che le modifiche, nonostante siano numerose, lasciano invariati i principi ma si adoperino per rendere più effettiva possibile quella “soft law” che doveva essere propria anche della versione originaria del d. lgs. 50/2016 eliminando alcune rigidità del sistema73.
72 Cfr. M. SALERNO, Ok al nuovo codice appalti. Gare più veloci, spinta ai mini-
cantieri, in Sole 24 ore, 13 aprile 2017
73 Cfr. G. SANTILLI, Nuovo codice del appalti: più flessibilità per ripartire, in Sole 24
Capitolo III