Il Partenariato per l’innovazione e dintorn
4.5 I partenariati per l’innovazione.
natura generale della concessione, e ciò quindi riproduce tutte le criticità che si sono prima esposte.
Le modificazioni ai contratti di partenariato durante la loro durata, anche quando dipendono da questioni che attengono alla tematica dell'innovazione, vengono in definitiva a dipendere per larga misura dalla dimensione del contenuto della regolamentazione pattizia che precede l’esecuzione del contratto.
Ciò evidenzia la fondamentale importanza del momento negoziale di contrattazione, sede in cui vengono ad incontrarsi i reciprochi interessi.
Peraltro, sarebbe opportuno potenziare ulteriormente il collegamento funzionale tra gli scopi che conducono all’attivazione della procedura di aggiudicazione, i suoi esiti e le «sopravvenienze» che nel corso dell’esecuzione si manifestano248.
4.5 I partenariati per l’innovazione.
Una delle principali novità delle direttive appalti è stata l'introduzione della figura del partenariato per l'innovazione.
Attraverso tale strumento ci si propone di "combinare" la ricerca e lo sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi con il loro eventuale acquisto da parte dell'amministrazione, ancorché fino al limite di un costo massimo concordato249.
Il partenariato per l’innovazione è una procedura che presenta un particolare vantaggio: la possibilità per la pubblica amministrazione di sviluppare un contratto tendenzialmente di lungo termine per lo sviluppo ed il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da un elevato grado di innovazione,
248 A. MASSERA, Lo Stato che contratta e che si accorda, cit., 513 ss,.e passim. 249 Cfr. ancora l’articolo 65 del d.lgs. n. 50 del 2016.
senza bisogno di un successivo e distinto iter di appalto per l’acquisto250.
Si rende necessaria una contestualizzazione del partenariato per l’innovazione nell’ambito della più ampia riforma delle procedure di scelta del contraente251.
In generale, si può dire che la riforma si muova verso l’attribuzione di un maggior potere negoziale alle amministrazioni, che si fanno sempre più libere nei mezzi, ma sempre meno nei fini252.
La ratio delle novelle risiede nella necessità di introdurre tecniche procedurali maggiormente flessibili, capaci di condurre una definizione partecipata del contenuto dell’offerta o comunque alla condivisione dell’individuazione, della definizione e dello sviluppo dei mezzi più idonei a soddisfare le esigenze delle amministrazioni253.
Difatti, sulla base delle nuove disposizioni normative emergono due aspetti rilevanti: l’elevato grado di negoziazione di cui dispongono le p.a. e l’ampliamento delle forme di dialogo con gli operatori economici254.
250 Cfr. S. BIGAZZI, Le “innovazioni” del partenariato per l’innovazione, in Nuove
forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato, A FIORITTO (a cura di)
251 P. MANTINI, Nuovo codice appalti tra Europa, Italia e Autonomie Speciali, in
www.giustamm.it, n.2/2016. Cfr. R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. e app., n. 5,2016
252 Cfr. G. MARCHIANÒ, La regolamentazione nella domanda pubblica alla luce della
legge delega di recepimento delle nuove direttive: il ruolo dell’amministrazione, in Riv. It. Dir. Pub. Comun., n. 4/2015
253 G. SCARAFIOCCA, Le nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni.
Innovazioni, recepimento nel diritto interno e nuovi assetti reoglarori, in www.giustamm.it, n. 9/2015
254 S. BIGAZZI, Le “innovazioni” del partenariato pubblico privato per l’innovazione,
in Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato, A. FIORITTO (a cura di), 2017, cit. “Quest’ampia apertuta nei confronti delle negoziazioni è stata definita una rivoluzione copernicana. Non a caso, la forte resistenza alle procedure negoziate era alla base della differenza tra approccio europeo e statunitense agli appalti pubblici”; Cfr. M. STEINICKE, Public procurement and negotiated procedure – A lesson to learn from U.S. Law, in European Competition Law Review, n. 8, 2001
È evidente che la maggior flessibilità e una rinnovata fiducia nella discrezionalità delle P.A., e la conseguente fiducia nella loro capacità di identificare correttamente le proprie esigenze e procedure appropriate rappresenta dunque un pilastro per la crescita del mercato unico degli appalti255.
Entrando nel merito della trattazione allo stato dell’arte le procedure di scelta del contraente sono: aperta, ristretta, competitiva con negoziazione, dialogo competitivo e partenariato per l’innovazione. L’amministrazione ha possibilità di scegliere la procedura da utilizzare in ragione della disponibilità nel mercato dell’oggetto dell’appalto256.
Sulla base dell’elencazione dei tipi di procedura forniti dalla normativa si capisce che la scelta della P.A., vista come soggetto attivo in grado di collaborare alla creazione di un prodotto innovativo257, ricade su una piuttosto che un’altra in funzione della combinazione tra il grado di conoscenza tecnica del prodotto da parte della P.A. e la disponibilità del prodotto che il mercato offre, in caso di assenza del prodotto sul mercato e non vi è conoscenza dello stesso.
È chiara l’intenzione di rafforzare i processi di negoziazione quale strumento a disposizione della P.A. per soddisfare le proprie esigenze; a riconferma di questa impostazione, il Considerando n. 45 della direttiva 2014/24/UE richiama la necessità di inserire
255 M. URBANI, Le nuove direttive suglia appalti pubblici e le concessioni –
L’efficienza della committenza pubblica e il mercato unico, in Giorn. Dir. Amm., n. 12, 2014 (commento alla normativa)
256 ITACA, Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e la
compatibilità ambientale, Documento di analisi della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, Roma, 2015, 38ss.
257 Cfr. MAZZUCATO, Lo Stato innovatore, Bari, 2014; Cfr. M. LUCCHESE- M. PIANTA,
Lo stato innovatore: come funzina e perché ci serve. Recensione a “Lo Stato innovatore” di Mariana Mazzucato in Riv. Pol. Econ., marzo 2015
misure volte e tutelare l’osservanza dei principi di parità di trattamento e di trasparenza258.
Il partenariato per l’innovazione si distingue dalle altre procedure in modo piuttosto netto, tuttavia opportuno soffermarsi sul confronto tra il partenariato per l’innovazione e le due procedure ad esso più vicine, la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo.
Per quanto riguarda la procedura competitiva con negoziazione, essa presuppone la necessità per la stazione appaltante di definire caratteristiche dell’oggetto dell’affidamento, individuando alcuni adattamenti da apportare al bene, al fine di renderlo il più possibile adeguato alle specifiche esigenze, attraverso un procedimento progressivo di definizione dell’oggetto dell’appalto che prende avvio dopo una proposta iniziale dei concorrenti selezionati.
Diversamente, il partenariato per l’innovazione si basa sul presupposto che il prodotto non è (ancora) disponibile sul mercato, e la negoziazione ha come scopo quello di individuare uno o più partner con il quale o con i quali instaurare un rapporto contrattuale, generalmente a lungo termine, volto allo sviluppo dell’intero bene o servizio, comprese quindi le attività di ricerca, la creazione di prototipi, il lancio sul mercato e il successivo acquisto da parte dell’amministrazione, senza bisogno di porre in essere più procedure distinte259.
Similmente, anche il dialogo competitivo viene utilizzato in caso di appalti particolarmente complessi, che, grazie alla nuova formulazione, ha visto ampliati i suoi presupposti e di conseguenza
258 Cfr. S. BIGAZZI, Le “innovazioni” del partenariato per l’innovazione, in Nuove
forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato, A FIORITTO (a cura di)
259 L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture
è stato reso impiegabile in casi più generali, quando risulti idoneo a soddisfare le necessità dell’amministrazione.
Il dialogo competitivo si presenta quindi come procedura “della flessibilità” che permette all’amministrazione di modulare i mezzi di cui ha bisogno quando ha noti gli obiettivi. Il partenariato per l’innovazione, invece, è la procedura atta a sviluppare ex novo mezzi che non sono presenti sul mercato di cui l’amministrazione, conscia delle sue necessità, ha bisogno. Si congegna quindi un'operazione amministrativa complessa che, articolandosi in più fasi e per successive negoziazioni, ha quale suo scopo principale quello di rendere disponibili beni o servizi non (ancora) presenti sul mercato, in modo tale da soddisfare con modalità innovative i bisogni della collettività.
La caratteristica da ultimo descritta, in ordine alla quale si richiede all'amministrazione una motivata determinazione, costituisce il presupposto necessario ai fini della possibile attivazione di un partenariato per l’innovazione, ciò che consente peraltro di identificare, tra gli altri, un importante elemento di distinzione rispetto alle procedure “aperte” di diverso tipo che pure all’acquisto di beni e servizi innovativi possono rappresentarsi funzionali.
Nonostante sussistano notevoli differenze tra le varie procedure negoziate, si deve far presente che parte della dottrina critica l’introduzione di tre distinte procedure sostenendo che probabilmente sarebbe stata più opportuna un’unica procedura flessibile260.
Altra parte degli studiosi avrebbe invece preferito all’introduzione del partenariato per l’innovazione il più semplice
utilizzo della procedura negoziata con eventuali correttivi applicati alla peculiarità dell’attività di ricerca261.
Ancora, i partenariati per l'innovazione vanno distinti dalla figura, concettualmente e praticamente diversa, dei partenariati "comuni". Se, infatti, in entrambi i casi la sussistenza di una relazione di lungo periodo "lega" pubblico e privato262, meno certa è la stabilità della stessa per il caso dei partenariati per l'innovazione, dato che ricorrendo specifici presupposti l'amministrazione può porvi (unilateralmente) termine263.
Inoltre, e questa distinzione risulta essere centrale, nei partenariati per l'innovazione non si riscontra (necessariamente) l'assunzione del rischio dell'operazione in capo all'operatore privato264, dato che anzi lo scopo "ultimo" di tali procedure è proprio quello relativo all'acquisto (diretto) da parte della
261 R. CARANTA-D.C. DRAGOS, La mini-rivoluzione del diritto europeo dei contratti,
2014
262 Cfr. G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in rivista di diritto amministrativo
n. 1 2017 cit. «Una delle problematiche più rilevanti è proprio quella relativa all’assenza di un limite di durata per i partenariati per l’innovazione, senza che peraltro possa verificarsi il dato dell’equilibrio contrattuale rispetto all’assunzione (necessaria) del rischio economico (così come invece è per il caso dei partenariati “ordinari”). Bene quindi si comprende la criticità di tale aspetto rispetto all’ordinario sviluppo delle dinamiche concorrenziali nel mercato, visto che potrebbe prospettarsi l’eventualità di un finanziamento (continuo) di attività di ricerca senza, contestualmente, né alcuna concreta assunzione di rischi da parte di chi la svolge né la presenza di effettive utilità per la pubblica amministrazione. Per lo sviluppo di queste e altre problematiche al riguardo rilevanti si VEDA P. TELLES - L.R.A. BUTLER, Public Procurement Award Procedures in Directive 2014/24/EU, reperibile presso https://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=2443438, 1 ss., in particolare 26 ss. »
263 Cfr. G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in rivista di diritto amministrativo
n. 1 2017 cit. «Precisamente secondo la disposizione di cui all’ottavo comma dell’articolo 65 del d.lgs. n. 50 del 2016. La circostanza per cui la norma attribuisce tale prerogativa alla sola pubblica amministrazione non esclude, a mio avviso, che nei documenti contrattuali la stessa possa essere riconosciuta anche alla parte privata».
264 Cfr. G. F. LICATA, op. cit. «Di modo che la struttura dei partenariati per
l’innovazione non diviene “terziaria” come invece generalmente, anche se adesso non può forse dirsi sempre, è per il caso dei partenariati pubblico-privato. I partenariati per l’innovazione sembrerebbero quindi potersi rappresentare come dei contratti di durata (variabile) a struttura “binaria” connotati da una complessità relativa sia all’aggiudicazione che al(lo svolgimento del) rapporto commutativo».
pubblica amministrazione dei beni e dei servizi sviluppati nell'alveo dei partenariati medesimi.
I partenariati per l'innovazione devono anche essere distinti dal c.d. pre-commercial procurement, relativo a servizi di ricerca e sviluppo cui non si applicano né le direttive europee né il codice dei contratti. In primo luogo quanto all'oggetto perché il pre-
commercial procurement concerne esclusivamente la prestazione
di (certe tipologie di) servizi, dunque con esclusione delle categorie della fornitura e dei lavori, invece senz'altro riferibili ai partenariati per l'innovazione265.
In secondo luogo in ordine alle modalità con le quali si estrinseca il rapporto, dato che nel caso del pre-commercial
procurement vi è sempre un'assunzione "comune" di rischi, e una
"condivisione" dei benefici, tra amministrazione e privati. I costi di ricerca e sviluppo, salvo diversamente la diretta applicazione del codice dei contratti, non possono infatti essere interamente sopportati dall'amministrazione, così come, correlativamente, i risultati del processo di ricerca non possono mai per intero essere attribuiti all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore. Invece, nell'ambito delle procedure dei partenariati per l'innovazione tale eventualità, ancorché non necessaria, può (legittimamente) venire in evidenza266.
La procedura del partenariato per l'innovazione, in base al
Considerando n. 49, si basa sulle norme previste per l’esplicazione
della procedura competitiva con negoziazione anche se ne assume alcuni connotati dal carattere speciale, identificabili nella necessità di instaurare con i soggetti privati un rapporto di lungo periodo.
265 M.A. BERNAL BLAY, The Strategic Use of Public Procurement in Support of
Innovation, cit., 6-9.
266 La definizione (contrattuale) degli esiti della fase di ricerca del partenariato,
con la (conseguente) modulazione della ripartizione tra costi e benefici, assume allora una valenza eminentemente “regolativa”.
Essa si articola, per grandi linee, in questo modo. In primo luogo, prima di attivare l’iter, l’amministrazione deve verificare che le proprie esigenze non possano essere soddisfatte con soluzioni già presenti sul mercato.
Tale fase non viene approfondita nella direttiva né nella normativa di recepimento, ci si trova quindi privi di indicazioni sull’iter da seguire per giungere alla constatazione che il prodotto non è presente sul mercato.
Si arriva così alla procedura: un primo momento concerne la scelta del soggetto, ovvero dei soggetti, con i quali instaurare il partenariato; si devono definire i requisiti minimi che gli operatori economici devono soddisfare.
La P.A. deve dunque essere in grado di identificare i requisiti qualitativi tali da definire innovativa un’impresa e, allo stesso tempo, contemperare questa scelta con la necessità di non compromettere la concorrenza del mercato di riferimento267; inoltre l’operatore economico deve possedere anche precisi requisiti tecnici relativi alle capacità produttive.
Quest'ultimo profilo appare essere piuttosto delicato, anche perché la norma si riferisce genericamente al possesso di capacità nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto di soluzioni attuative268.
Si comprende quindi che, se pure è vero che tassi elevati di
innovazione possono promanare da imprese (ancora) prive di
rilevanti esperienze nel mercato, è anche vero che questa eventualità, sommata alla circostanza per cui la selezione avviene
267 Cfr. Considerando nn. 47 e 49 della direttiva settori ordinari.
268 Ai sensi dell’articolo 65, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, precisamente, “nel
selezionare i candidati le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori applicano in particolare i criteri relativi alle capacità nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto e attuazione di soluzioni innovative”, anche se l’uso della locuzione in particolare sembrerebbe presupporre una perdurante rilevanza dei criteri “generali” di aggiudicazione.
in un momento in cui non si è nemmeno intrapreso il processo di ricerca rispetto a un bisogno (parzialmente) definito, si espone a criticità obiettive che devono essere opportunamente "governate" durante le negoziazioni che conducono all'aggiudicazione269.
Un secondo momento riguarda le negoziazioni successive alle offerte pervenute dagli operatori economici, e, di conseguenza, lo sviluppo progressivo dell'attività di ricerca nel contesto del partenariato. Plurimi sono i punti da sottolineare. Innanzi tutto la normativa non fornisce dettagli su come strutturare gli step della procedura e soprattutto come remunerarla; le uniche indicazioni fornite riguardano l’introduzione di obiettivi intermedi e che la durata ed il valore delle varie fasi rispecchino il grado di innovazione proposta.
Con particolare riferimento alla remunerazione, dal momento che per l’amministrazione è possibile portare avanti contestualmente più negoziazioni, si deve tenere presente che ai partecipanti dovranno essere corrisposte delle “congrue rate”, a prescindere dall’esito della negoziazione.
La scelta definitiva avviene attraverso la negoziazione di tutte le offerte, iniziali e successive, con la sola esclusione dell'ultima. Oltre che questa, sempre per espressa previsione normativa, non sono soggetti a negoziazione i requisiti minimi (di partecipazione) e i criteri di aggiudicazione270. Se previsto dalla documentazione di gara, nel corso delle successive fasi di negoziazione può essere progressivamente ridotto il numero dei partecipanti, in modo da restringere il numero degli offerenti cui richiedere offerte migliorative271.
269 P. TELLES - L.R.A. BUTLER, Public Procurement Award Procedures in Directive
2014/24/EU, cit., 28.
270 Cfr. articolo 65, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016. 271 Cfr. articolo 65, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.
L'amministrazione può comunque decidere di instaurare il partenariato con uno o più operatori economici, che quindi conducono attività di ricerca e di sviluppo separate272.
Per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, l’unico possibile è il “miglior rapporto qualità/prezzo”.
Il terzo momento è relativo all' (eventuale) acquisto dei lavori, dei servizi e delle forniture sviluppati nella fase di ricerca.
Ciascuno di questi ambiti presenta delle specificità proprie, anche se si dà il riscontro di problematiche comuni a ciascuna delle tre fasi.
Ad esempio, il collegamento tra le capacità di ricerca e quelle di produzione non risulta essere (sempre) scontato, sicché anche questo ulteriore elemento dovrebbe essere opportunamente considerato sia nel corso dell'aggiudicazione che, soprattutto, nella strutturazione e nello sviluppo (complessivo) del partenariato.
Nel corso delle negoziazioni deve essere sempre garantita la parità di trattamento nei confronti di tutti i partecipanti: non devono essere fornite informazioni idonee ad avvantaggiare in maniera discriminatoria taluni concorrenti rispetto ad altri e, per converso, occorre puntualmente informare i concorrenti che non siano stati esclusi delle modificazioni intervenute rispetto alla (originaria) richiesta, peraltro con la contestuale concessione di un termine congruo che consenta loro di (ri)presentare delle offerte in ragione di ciò opportunamente modificate273.
Una simile esigenza fa tuttavia emergere significative necessità di bilanciamento tra posizioni e interessi contrapposti, specie allorquando risulti necessario procedere alla tutela di informazioni riservate e/o protette.
272 Cfr. ancora l’articolo 65, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. 273 Cfr. articolo 65, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016
Conclusa la fase di aggiudicazione occorre nel concreto "strutturare" il partenariato per l'innovazione secondo sequenze progressive caratterizzate dalla preventiva identificazione, e quindi dalla verifica del raggiungimento, di determinati "obiettivi" (intermedi)274 che, pur essendo sul punto la norma priva di specificazioni forse opportune 275 , potranno verosimilmente riguardare i risultati della ricerca, la (concreta) realizzazione di "prototipi" ovvero la prima ("sperimentale") produzione di beni e/o di servizi (potenziale) oggetto di (futuro) acquisto da parte dell'amministrazione276. Il pagamento è correlato allo svolgimento di ciascuna di queste singole fasi.
Se risulta previsto nei documenti di gara, dove vanno anche disciplinate le condizioni per avvalersene, l'amministrazione può ritrovarsi titolare della facoltà di porre termine al partenariato alla fine di ciascuna delle singole fasi preventivamente individuate,
274 Secondo l’articolo 65, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 “il partenariato per
l’innovazione è strutturato in fasi successive secondo la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori. Il partenariato per l’innovazione fissa obiettivi intermedi che le parti devono raggiungere e prevede il pagamento della remunerazione mediante congrue rate. In base a questi obiettivi, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore può decidere, dopo ogni fase, di risolvere il partenariato per l’innovazione o, nel caso di un partenariato con più operatori, di ridurre il numero degli operatori risolvendo singoli contratti, a condizione che essa abbia indicato nei documenti di gara tali possibilità e le condizioni per avvalersene”.
275 P. TELLES - L.R.A. BUTLER, Public Procurement Award Procedures in Directive
2014/24/EU, cit. 32-33, ma più in generale 29 ss. per la discussione di alcune fra le criticità che la scarna formulazione della disposizione europea, rispetto alla quale quella italiana nulla aggiunge, prospetta.
276 P. CERQUEIRA GOMES, The Innovative Innovation Partnerships Under the 2014
Public Procurement Directives,cit, 214 ss., evidenzia come la flessibilità riconosciuta all’amministrazione durante questa fase consente di meglio adattare la sua azione alle mutevoli esigenze cui l’acquisizione di un bene “duttile” come l’innovazione può condurre, ma altresì nota come tale dimensione procedurale risulti (anche) funzionale alla promozione della trasparenza e alla garanzia della parità di trattamento tra gli operatori concorrenti.
ovvero di quella di ridurre il numero degli operatori già ammessi allo svolgimento dello stesso277.
La gestione di questo segmento della procedura non può certo dirsi meramente "esecutiva", né del resto funzionalmente sganciata dagli scopi che l'attivazione del partenariato e la sua (precedente) aggiudicazione mira a conseguire.
Si tratta, piuttosto, di una modalità del perseguimento di un fine che si inserisce all'interno di un processo nel quale ogni singolo passaggio deve essere opportunamente calibrato rispetto alla verifica dell'effettiva possibilità di raggiungere gli scopi che ci si è posti e di valutare quindi progressivamente la congruità tra le