Il Partenariato per l’innovazione e dintorn
4.4 L’innovazione nelle dinamiche dei partenariati pubblico privato
Lo strumento del partenariato pubblico-privato, pur diffusamente utilizzato, non è assistito dall'esistenza di una definizione pienamente condivisa utile a tratteggiarne con modalità precise la natura e i confini.
In linea di principio, giovandosi di variabili descrittive riscontrabili soprattutto nei documenti di importanti organizzazioni internazionali, lo si può tuttavia rappresentare come un contratto di lunga durata tra soggetti pubblici e privati posto in essere al fine di provvedere alla realizzazione di infrastrutture e/o alla erogazione di servizi, nel quale contratto il privato ha la direzione e/o la gestione del rapporto (materiale) e laddove lo stesso acquisisce gli eventuali benefici, assumendo comunque su di sé il rischio che all'operazione economica consegue217.
Certo una simile "definizione" non può che essere approssimativa, non fosse altro perché prescinde dalle variabili organizzative che alle distinte figure dei partenariati sono proprie e che, ad esempio, nel caso c.d. del "PPP istituzionalizzato" conducono alla creazione di un soggetto giuridico nuovo218.
Inoltre, essa pone forse in secondo piano il profilo della responsabilità relativa ai "risultati" riconducibili al partenariato, che è sempre del soggetto pubblico e al quale sono perciò riferibili
217 Cfr. K. S. JOMO - A. CHOWDHURY - K. SHARMA - D. PLATZ, Public-Private
Partnerships and the 2030 Agenda for Sustainable Development: Fit for Purpose
(2016), reperibile presso
http://www.un.org/esa/desa/papers/2016/wp148_2016.pdf, dove anche per ulteriori riferimenti.
218 Per la descrizione di alcune di queste variabili possono vedersi, tra gli altri, i
contributi presenti in G.F. CARTEI - M. RICCHI (a cura di), Finanza di progetto e partenariato pubblico privato, Napoli, 2015 e G. BOTTINO - A. BOTTO - M. M. CAFAGNO - G. FIDONE (a cura di), Negoziazioni pubbliche. Scritti su concessioni e partenariati pubblico-privato, Milano, 2013.
un insieme di prerogative che valgono a garantirne l'ottenimento219.
Inoltre, anche se nella più recente normativa in materia di appalti e concessioni – ma pure in quella più datata – non è mai stata fornita una definizione di partenariato pubblico privato dal legislatore europeo, tuttavia, abbiamo comunque una nozione di matrice europea.
Nel Libro bianco220 sugli appalti pubblici prima e nel Libro verde successivamente221 sono stati definiti i tratti essenziali che identificano i partenariati pubblico privato, anche se non ne forniscono una definizione giuridica222.
Inoltre, ai fini definitori, in quanto espressamente richiamate dal legislatore nazionale, rivestono un ruolo decisivo le Decisioni Eurostat223.
Nella giurisprudenza europea l'assunzione del rischio della gestione da parte del privato rappresenta l'elemento "comune" utile a distinguere la figura del partenariato pubblico- privato da relazioni giuridico-economiche («organizzativamente») meno complesse come gli appalti224.
219 Cfr. sul punto A. MASSERA, La trasposizione delle direttive europee tra obblighi
di armonizzazione e opportunità di riordino della normativa nazionale, con particolare riferimento alle concessioni, cit., 28-29.
220 Comunicazione della Commissione Europea, Gli appalti pubblici nell’Unione
Europea, COM(98), 11 marzo 1998
221 Commissione della Comunità Europee, Libro verde relativo ai partenariati –
pubblico privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, cit.
222 Gli aspetti distintivi individuati sono 1) collaborazione di medio-lungo
periodo tra la pubblica amministrazione e il partner privato; 2) modalità di finanziamento del progetto fondata in larga misura sulle garanzie fornite dalla parte privata; 3) responsabilità della parte privata durante le varie fasi di vita del progetto (progettazione, finanziamento, costruzione, rinnovamento, gestione) e quella della parte pubblica per la definizione degli obiettivi in termini di interesse pubblico, verifica e controllo; 4) ripartizione dei rischi con il soggetto privato
223 Decisione Eurostat n. 4 dell’11 febbraio 2004 “Treatment of public-private
partnership”
224 Cfr. F. GOISIS, Il rischio economico quale proprium del concetto di concessione
Nonostante i plurimi riferimenti progressivamente apparsi in vari documenti giuridici prodotti al livello dell'Unione europea225, tuttavia, non si è infine pervenuti a una organica disciplina dell'istituto in tale sede, dato che il legislatore comunitario si è limitato a regolamentare le sole concessioni con la direttiva n. 23 del 2014226.
La predisposizione di un quadro giuridico di riferimento per una sola, anche se rilevante, delle figure di partenariato perpetua però incertezze e aporie, ulteriormente amplificate dalla circostanza per cui alla disciplina europea si sovrappone, non sempre in termini coincidenti, quella interna227.
Nel panorama nazionale l'assetto conferito alla materia a seguito del d.lgs. n. 50 del 2016 mantiene l'impostazione precedente, proponendosi quindi la specifica regolamentazione di varie figure di partenariato, nell'ambito delle quali quella relativa alle concessioni, peraltro collocata in una parte "autonoma" del "codice", si caratterizza per una maggiore ampiezza e analiticità228, Diritto amministrativo, 2015, 743 ss., anche per i più recenti sviluppi giurisprudenziali europei in argomento.
225 A partire dal libro verde del 2004 relativo ai PPP ed al diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni (COM 2004, 327), possono (almeno) ricordarsi: la Comunicazione della Commissione europea del 15.11.2005 sui PPP e sul diritto degli appalti pubblici e delle concessioni (COM 2005, 569); la risoluzione del Parlamento europeo del 16.10.2006 sui partenariati pubblico- privati e il diritto comunitario in tema di appalti pubblici e concessioni; la comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico- privati istituzionalizzati (PPPI) del 5.2.2008 (COM 2007 6661); il già citato libro verde del 2011 relativo alla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti (COM 2011, 15). 226 Cfr. M.P. CHITI, Il partenariato pubblico-privato e la nuova direttiva concessioni (2016), disponibile presso www.studiolegalechiti.it
227 G. GRECO, La direttiva in materia di “concessioni”, in Riv. it. dir. pubbl. com.,
2015, 1095 ss., con particolare riferimento alle pagine 1114 ss. per le differenze, anche di carattere teorico, tra la disciplina interna ed europea. Utile anche il confronto con H. GONZÀLEZ, The Evolving Concept of Works and Service Concessions in European Union Law, in Public Procurement Law Review, 2016, 51 ss.
228 Alla disciplina delle concessioni sono in particolare dedicati gli articoli da
inoltre ai partenariati, al di là delle singole specificità e salvo il limite dalla compatibilità229, sia per intero riferibile la disciplina delle concessioni.
Si ha quindi il caso di una regolamentazione settoriale che funge da "base" per l' "archetipo" attraverso un meccanismo di rinvii ed esclusioni230 che, non è difficile immaginarlo, manterrà verosimilmente intatte gran parte delle difficoltà classificatorie e di identificazione delle regole applicabili a ciascun "caso" già bene evidenziate in passato231.
Poste queste premesse in termini generali, più nel dettaglio va osservato come il rapporto tra i partenariati pubblico-privati e l'innovazione si manifesta nei termini di una significativa rilevanza, assumendo in taluni contesti territoriali una vera e propria incidenza sistemica ai fini dell'attuazione delle politiche di governo232.
L'analisi empirica, infatti, dimostra come l'iterazione tra pubblico e privato con un focus sull'innovazione determina sinergie che ne diffondono la crescita e lo sviluppo ben al di là della soddisfazione della domanda pubblica233.
Inoltre, sembra che questa propensione assista le più recenti
policy dell'Unione Europea, dove lo strumento dei partenariati
pubblico-privato, anche per la sua caratteristica della immediata 229 Si veda l’articolo 179 del d.lgs. n. 50 del 2016. 230 Ai partenariati si estende anche parte della disciplina relativa ai contratti di appalto, così come disposto dall’articolo 179, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2016. Tale ambito applicativo coincide peraltro con l’ulteriore rinvio che, rispetto alle concessioni, viene posto dall’articolo 164, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
231 A. TRAVI, Il partenariato pubblico-privato: i confini incerti di una categoria, in
G. BOTTINO - A. BOTTO - M. M. CAFAGNO - G. FIDONE (a cura di), Negoziazioni pubbliche, cit., 10 ss.
232 I. KRISTENSEN - R. MCQUAID - W. SCHERRER, Public Private Partnership as an
Instrument of Innovation Policy,in U. HILPERT (editors),Handbook of Politics and Technology, Oxford, 2016, 249 ss.
233 I. KRISTENSEN - W. SCHERRER, Public Private Partnership as Systemic Instrument
of Governance in Regional Innovation Policy, inInternational Public Administration Review, 2016, 37 ss.
capacità di generare la necessaria "massa critica", viene posto al centro della promozione della ricerca e dell'innovazione234, in particolare con riferimento allo sviluppo del c.d. mercato digitale europeo235.
Se quindi lo strumento del partenariato diviene strumento di "regolazione" utile all'attuazione di policy 236 è d'obbligo interrogarsi sui riferimenti giuridici che risultano idonei all'attuazione di tale rapporto.
La questione è incentrata sul rilievo che l'innovazione assume sia nel campo delle procedure di aggiudicazione che nel contesto della eventuale modificazione del contratto durante il suo periodo di efficacia.
Per il primo dei profili dedotti occorre avere presente che l'articolo 181 del codice dei contratti dispone che la scelta dell'operatore economico avviene con procedura ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo.
Certo si può forse dubitare dell'uso tecnicamente appropriato della congiunzione.
Nello specifico, tuttavia, il dialogo competitivo è una delle procedure di scelta del contraente che, insieme con la procedura competitiva con negoziazione, può essere utilizzata quando vengono in evidenza la progettazione e/o l'acquisizione di soluzioni innovative237.
La sussistenza di tale presupposto, di cui occorre peraltro fornire specifica motivazione nell'atto con cui si decide di ricorrere
234 Per l’acquisizione di ulteriori dati può consultarsi http://ec.europa.eu
/research /industrial_technologies/ppp-in- research_en.html.
235 La tematica può essere approfondita consultando il sito istituzionale della
Commissione europea presso https://ec.europa.eu/digital-single- market/en/public- private-partnerships.
236 A. MASSERA, Lo Stato che contratta e che si accorda. Vicende della negoziazione
con le PP.AA., tra concorrenza per il mercato e collaborazione con il potere, Pisa, 2012, in particolare 547 ss.
al dialogo competitivo238, costituisce infatti un elemento essenziale ai fini della legittima utilizzazione di questa procedura.
Da tale punto di vista, pertanto, si introduce un preciso elemento di collegamento, per quanto evidentemente non esclusivo, tra la scelta della procedura di aggiudicazione e la rilevanza di questioni che alla stessa innovazione risultano riferibili239.
Sempre con riferimento al rilievo che l'innovazione assume nel contesto delle procedure di aggiudicazione dei partenariati occorre quindi soffermarsi sulla specifica disciplina che il codice dedica alle concessioni.
Qui, prima di tutto, ci si riporta al principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, ciò che senz'altro enfatizza la strumentalità delle forme rispetto agli scopi che l'amministrazione ritiene di dovere assumere240.
Di particolare interesse, quindi, risultano essere le disposizioni di cui all'articolo 173, specificamente dedicate ai termini, ai principi e ai criteri di aggiudicazione delle concessioni.
In particolare, il primo comma richiama in proposito la "comune" disciplina di cui all'articolo 30, mentre il secondo comma, questa volta derogando alla disciplina "generale" di cui
238 Cfr. in particolare l’articolo 64, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
239 G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in rivista di diritto amministrativo n. 1
2017 cit. «Sebbene l’articolo 59 del d.lgs. n. 50 del 2016 sembri accostare in modo indifferente la tematica dell’innovazione alle due (distinte) fattispecie della procedura competitiva con negoziazione e del dialogo competitivo, può, tra le altre cose, identificarsi una distinzione tra le stesse che afferisce all’oggetto dell’aggiudicazione. Per il caso della procedura competitiva con negoziazione, infatti, questo appare maggiormente definito e/o definibile, quando invece per il dialogo competitivo viene posta una maggiore enfasi sulle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale carattere distintivo, utile nell’ultimo caso ad esprimere elementi dinamici che più direttamente si correlano alla tematica dell’innovazione, vale forse a giustificare il perché, nonostante la propensione “alternativa” di cui all’articolo 59, l’articolo 181 del codice dei contratti menzioni invece il solo strumento del dialogo competitivo».
240 Cfr. in particolare l’articolo 166 del d.lgs. n. 50 del 2016, dove peraltro si
riferisce il principio di libera amministrazione anche al momento dell’esecuzione.
all'articolo 95, vuole l'elencazione dei criteri di aggiudicazione in ordine decrescente di importanza.
La parte della disposizione di maggior interesse ai nostri fini è però il terzo comma. Esso infatti prevede che, se la stazione appaltante riceve un'offerta che propone una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista utilizzando l'ordinaria diligenza, è consentito modificare, pur con il limite della parità di trattamento, l'ordine dei criteri di aggiudicazione inizialmente previsto proprio al fine di inglobare tale soluzione innovativa all'interno della procedura di aggiudicazione.
Questa previsione mette in luce la straordinaria importanza che si ritiene di dovere fare assumere alla possibile acquisizione di una soluzione innovativa, sino al limite per cui essa può legittimamente interferire sulla stessa stabilità della procedura di affidamento.
Si tratta peraltro di una disposizione che, anche in ragione della sua proiezione teleologica generale241, può appunto ben estendersi a tutte le procedure che concernono i partenariati in virtù della già richiamata disposizione di rinvio di cui all'articolo 179, salva ovviamente ogni più adeguata valutazione di compatibilità relativa alle specificità di ogni singola fattispecie.
Anche ai fini dell'analisi del secondo dei profili prima indicati, cioè quello concernente la rilevanza dell'innovazione rispetto alla modifica del contratto in corso di efficacia, occorre ancora riferirsi, quantomeno in via di principio, alla disciplina prevista per le concessioni.
Ciò perché, in effetti, non sussiste una specifica regolamentazione relativa alle modifiche e alle sopravvenienze
relative alle dinamiche dei partenariati pubblico privato in generale.
Quindi, pur rilevando singole disposizioni per le varie distinte figure, occorre comunque avere presente, salvo i limiti di compatibilità già segnalati, quella del codice relativa alle concessioni.
Come è noto, la giurisprudenza della Corte di Giustizia, nel pronunciarsi sul regime proprio alle vecchie direttive, aveva manifestato una generale refrattarietà rispetto alle modifiche dei contratti pubblici nel corso dell'esecuzione242, anche quando conseguenti all'esito di accordi transattivi tra le parti e con il solo limite della preventiva previsione della possibilità di adeguamento nei documenti di gara243.
Tali restrizioni risultano adesso sostanzialmente riprodotte nella nuova disciplina, dove peraltro non pare possano ricostruirsi differenziazioni particolari tra gli appalti e le concessioni.
Ciò, ben lo si comprende, genera delle evidenti criticità rispetto a figure contrattuali come i partenariati la cui proiezione si estrinseca all'interno di un arco temporale di lunga durata244.
Qui, infatti, non rileva esclusivamente la necessità di ricostruire un (nuovo) equilibrio tra le prestazioni contrattuali di due o più parti ma, altresì, anche l'esigenza di "aggiornare" il livello delle prestazioni a beneficio del pubblico245.
242 Cfr. Corte di Giustizia europea, grande sezione, 13 aprile 2010, Wall, C-91/08.
243 Si veda in proposito Corte di Giustizia europea, 7 settembre 2016, Finn
Frogne A/S, C-549/14.
244 Sulla questione, in termini generali (ancorché prevalentemente riferiti agli
appalti), sono comunque utili le riflessioni di M. CAFAGNO, Flessibilità e negoziazione. Riflessioni sull’affidamento dei contratti complessi, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2013, 991 ss.
245 Si veda A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di
semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2015 ss., 1127 ss., con particolare riferimento alle pagine 1152- 1153.
La questione, peraltro, si pone con notevole incisività proprio al cospetto della tematica dell'innovazione, dal momento che è nella natura stessa dell’innovazione non poter avere una chiara e certa previsione degli sviluppi.
La norma di riferimento in proposito è, precisamente, quella di cui all'articolo 175 del codice. Il comma 1, lettera c) consente la modificazione del contratto senza una nuova procedura di aggiudicazione quando ricorrano contestualmente precise condizioni246.
Se la non prevedibilità delle circostanze appare senz'altro riferibile a tutte le ipotesi in cui vengono in rilievo questioni afferenti la rilevanza concreta dell'innovazione.
Tuttavia, la presenza di un limite impreciso e comunque assai ampio come la non alterazione della “natura generale della
concessione” con riferimento alle previsioni di cui al comma 7 dello
stesso articolo247, vale probabilmente a renderla marginale nell'operatività pratica.
Altre ipotesi risultano regolamentate alle lettere a) e b) del comma 1 dell'articolo 175.
La seconda pone riferimento all'espletamento di lavori o servizi supplementari e prende appunto in considerazione la modifica "imposta" (o utile) in ragione di motivi economici o tecnici come l'intercambiabilità o l'inter-operatività.
La prima, invece, concerne il caso di modifiche che, a prescindere dal loro valore monetario, siano state inizialmente previste, in modo inequivocabile e chiaro, nei documenti di gara.
246 Ovvero: (i) la necessità di una modifica che derivi da circostanze che una
stazione appaltante non ha potuto prevedere utilizzando l'ordinaria diligenza e (ii) la presenza di una modifica che non alteri la natura generale della concessione.
247 Cfr. G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in rivista di diritto amministrativo
n. 1 2017 cit. «Dove, in termini generali e attraverso indicazioni specifiche, si qualifica come sostanziale la modifica di una concessione che altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuito».
Anche per questo caso, tuttavia, non può essere alterata la natura generale della concessione, e ciò quindi riproduce tutte le criticità che si sono prima esposte.
Le modificazioni ai contratti di partenariato durante la loro durata, anche quando dipendono da questioni che attengono alla tematica dell'innovazione, vengono in definitiva a dipendere per larga misura dalla dimensione del contenuto della regolamentazione pattizia che precede l’esecuzione del contratto.
Ciò evidenzia la fondamentale importanza del momento negoziale di contrattazione, sede in cui vengono ad incontrarsi i reciprochi interessi.
Peraltro, sarebbe opportuno potenziare ulteriormente il collegamento funzionale tra gli scopi che conducono all’attivazione della procedura di aggiudicazione, i suoi esiti e le «sopravvenienze» che nel corso dell’esecuzione si manifestano248.
4.5 I partenariati per l’innovazione.
Una delle principali novità delle direttive appalti è stata l'introduzione della figura del partenariato per l'innovazione.
Attraverso tale strumento ci si propone di "combinare" la ricerca e lo sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi con il loro eventuale acquisto da parte dell'amministrazione, ancorché fino al limite di un costo massimo concordato249.
Il partenariato per l’innovazione è una procedura che presenta un particolare vantaggio: la possibilità per la pubblica amministrazione di sviluppare un contratto tendenzialmente di lungo termine per lo sviluppo ed il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da un elevato grado di innovazione,
248 A. MASSERA, Lo Stato che contratta e che si accorda, cit., 513 ss,.e passim. 249 Cfr. ancora l’articolo 65 del d.lgs. n. 50 del 2016.