Il Partenariato per l’innovazione e dintorn
4.3 L’innovazione nelle direttive europee “appalti” e “concessioni” e nel “codice dei contratti pubblici”
Nelle più recenti direttive europee relative agli appalti pubblici e alle concessioni188 e, sebbene con minore spessore "comunicativo", anche nel codice dei contratti pubblici, la tematica dell'innovazione assume un significativo rilievo, fino a divenire uno degli elementi "centrali" nell’intero sistema della contrattualistica pubblica.
In particolare, nei considerando delle direttive europee la ricerca e l'innovazione sono ritenute condizioni essenziali per una
186 ERAC, Opinion on Innovation Procurement (2015), consultabile presso
http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-1209-2015-INIT/en/pdf
187 Cfr. Libro verde della Commissione Europea del 27 gennaio 2011, COM
(2011)/15sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti.
188 C. FRANCHINI - F. SCIAUDONE (a cura di), Il recepimento delle nuove direttive
appalti e concessioni. Elementi critici e opportunità, Napoli, 2015; F. LICHERE - R. CARANTA - S. TREUMER (editors), Modernizing Public Procurement: the New Directive, Copenaghen, 2014.
crescita intelligente, sostenibile e inclusiva189; al fine di ottenere tale scopo, si prefigura un uso "strategico" dei contratti pubblici190, capace di raggiungere tale obiettivo attraverso vari strumenti quali, tra gli altri, la strutturazione di più adeguate procedure di aggiudicazione 191 , l'implementazione dei criteri di aggiudicazione192, l'acquisizione di una prospettiva di più ampio respiro che consenta di percepire, anche in un'ottica globale, le tendenze generali per cui la tematica dell'innovazione si caratterizza193.
Si manifesta inoltre una specifica attenzione verso le PMI, la cui partecipazione ai meccanismi di aggiudicazione degli appalti è ritenuta da incoraggiarsi proprio e anche perché le stesse costituiscono un importante punto di sviluppo dei processi innovativi194.
Le direttive europee hanno anche il pregio di offrire una nozione giuridica di innovazione195, dato importante dal momento che si propone un punto di riferimento in un contesto
189 Cfr. il considerando 47 della direttiva europea n. 24 del 2014 e il
considerando 57 della direttiva europea n. 25 del 2015.
190 Cfr. il considerando 95 della direttiva n. 24 del 2014 e il considerando 100
della direttiva europea n. 25 del 2015.
191 Precisamente quella dei partenariati per l’innovazione: cfr. il considerando 49
della direttiva europea n. 24 del 2014 e il considerando 59 della direttiva europea n. 25 del 2014.
192 Cfr. il considerando 74 della direttiva europea n. 24 del 2014 e il
considerando 83 della direttiva europea n. 25 del 2014. Con riferimento alla direttiva europea n. 23 del 2014, relativa alle concessioni, cfr. in particolare i considerando 53 e 73.
193 Cfr. il considerando 123 della direttiva europea n. 24 del 2014 e il
considerando 129 della direttiva europea n. 25 del 2015.
194 Cfr. il considerando 95 della direttiva europea n. 24 del 2014 e il
considerando 130 della direttiva europea n.25 del 2015.
195Cfr. G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in Nuove forme e nuove discipline
del partenariato pubblico privato, A. FIORITTO (a cura di), cit. «La definizione, con contenuto (quasi) identico, viene espressa all'articolo 5, punto 13, della direttiva europea n. 23 del 2014, relativa alle concessioni, all'articolo 2, punto 22, della direttiva europea n. 24 del 2014, relativa agli appalti, e all'articolo 2, punto 18, della direttiva europea n. 25 del 2015, relativa agli appalti nei settori "speciali"».
caratterizzato da molte incertezze, non solo in ambito giuridico ma anche nella scienza economica196.
Per il legislatore europeo, in particolar modo, il concetto giuridico di innovazione consiste nell' implementazione197 di un prodotto, di un servizio o di un processo, non solo nei termini della novità ma anche in quello del significativo miglioramento.
Giuridicamente, alla luce di tale definizione emerge una idea di innovazione che non risulta circoscritta all'interno del “nuovo” quale elemento imprescindibile e assoluto, si estende, piuttosto, anche al "perfezionamento" di un qualcosa di già esistente198.
Sempre giuridicamente, invece, l'innovazione non sembra potere includere oggetti e/o anche invenzioni che non raggiungano al momento della contrattazione un sufficiente livello di sviluppo concreto, sicché per questo profilo pare affiorare una distinzione tra la ricerca e la stessa innovazione199.
Più nel dettaglio della regolamentazione, la direttiva appalti impone agli Stati membri la previsione di una procedura, quella dei partenariati per l'innovazione, specificamente diretta allo
196 cfr. M. GRANIERI - A. RENDA, Innovation Law and Policy in The European Union.
Towards Horizon 2020, Milan, Heildelberg, New York, Dordrecht, London, 2012.
197 G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in rivista di diritto amministrativo n. 1
2017, cit. «In effetti nella “traduzione” italiana delle direttive “appalti” e “concessioni” appare una terminologia diversa, dato che in quella sede si utilizzano, rispettivamente, i termini “attuazione” e “realizzazione”. Ora, anche a volere prescindere dalla dubbia opportunità dell’uso di vocaboli diversi, laddove invece nella traduzione in altri linguaggi delle direttive la terminologia coincide, a me sembra che la parola implementazione (sovrapponibile a quella di implementation della versione inglese) comunque rappresenti con migliore assonanza evocativa l’idea dinamica di un processo materiale di “congiunzione” tra ricerca, sviluppo e produzione (concreta) nel contesto dell’innovazione».
198 Nel senso di cui al testo, che presuppone l’acquisizione di un “risultato
nuovo”, Cfr. C. EDQUIST - J.M. ZABALA- ITURRIAGAGOITIA, Public Procurement for Innovation as Mission-Oriented Innovation Policy,cit., passim, ma ci sono anche opinioni che focalizzano non tanto sulla novità in quanto tale, ma piuttosto sulla sua concreta riferibilità all’amministrazione che procede all’acquisto, cfr. J. EDLER - J. YEOW, Connecting Demand and Supply: the Role of Intermediation in Public Procurement of Innovation, cit., 415 e passim.
199Sebbene, di opinone contraria cfr. M.A. BERNAL BLAY, The Strategic Use of
sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi e al successivo
(eventuale) acquisto delle forniture, servizi o lavori che ne risultano200. Inoltre, si rende possibile il ricorso alla procedura del dialogo competitivo e a quella, nuova, della procedura competitiva con negoziazione quando ad esserne implicate sono soluzioni innovative 201 . Le direttive europee impongono che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la possibilità di strutturare i criteri di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni in modo tale che sia garantita l'innovazione202.
Per quanto riguarda i contratti di concessione, viene previsto che, laddove l'amministrazione riceva un'offerta straordinariamente innovativa, possono, in via eccezionale, modificarsi i predeterminati criteri di aggiudicazione al fine di poterne tenere conto203.
200 Articolo 31 direttiva europea n. 24 del 2014 e articolo 49 della direttiva
europea n. 25 del 2015.
201 Cfr. l’articolo 26, lett. a), punto ii) della direttiva europea n. 24 del 2015, il
quale appunto impone agli Stati membri di prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo quando i lavori, le forniture o i servizi implicano progettazione o soluzioni innovative.
202 Cfr. G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in rivista di diritto amministrativo
n. 1 2017, cit. «Ciò, come è ovvio, riguarda innanzi tutto il caso dei partenariati per l’innovazione, per il quale infatti l’articolo 31, comma 6, della direttiva europea n. 24 del 2014 dispone che nel selezionare i candidati le amministrazioni aggiudicatrici applicano in particolare i criteri relativi alle capacità degli stessi nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto di soluzioni innovative. In termini generali, invece, l’articolo 67 della medesima disposizione normativa, relativo ai criteri di aggiudicazione, inserisce l’innovazione tra i criteri da tenere in considerazione ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Inoltre, con riguardo a un settore specifico quale è quello dei servizi sociali, l’articolo 76 enumera l’innovazione tra i principi per l’aggiudicazione degli appalti, specificando che le amministrazioni aggiudicatrici debbono poterla prendere in considerazione. E con riguardo alla direttiva europea n. 25 del 2015, relativa ai settori “speciali”, disposizioni sostanzialmente corrispondenti alle prime due di quelle indicate sono contenute, rispettivamente, agli articoli 49 e 82. Con riferimento alle concessioni, invece, l’articolo 41, comma 2, della direttiva europea n. 23 del 2015 espressamente annovera l’innovazione tra i criteri di aggiudicazione».
203 Cfr. in particolare l’articolo 41, comma 3, della direttiva europea n. 23 del
Un aspetto nuovo delle direttive rispetto al passato è quello di prendere in considerazione anche profili che attengono al momento dell'esecuzione dei contratti204. E, per quanto riguarda il nostro ambito di indagine, tra le condizioni particolari che le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere proprio con riferimento all'esecuzione vi sono anche quelle correlate all'innovazione205.
Peraltro, e dato il fondamentale ruolo che i considerando assumono per l'interpretazione del diritto europeo il profilo appare essenziale ai fini della precisa perimetrazione del contenuto precettivo di queste disposizioni, proprio in ragione dell'importanza della tematica dell'innovazione si manifesta l'opportunità di incoraggiare le amministrazioni aggiudicatrici a consentire varianti (nella fase di esecuzione) quanto più spesso possibile206.
Nonostante l'enfasi della disciplina europea sull'argomento, però, davvero molto poco si esponeva al riguardo nella legge delega per l'attuazione delle direttive europee nn. 23, 24 e 25 del 2014 relative all'aggiudicazione dei contratti di concessione e degli appalti pubblici207. Qui, infatti, il tema dell'innovazione emerge esclusivamente come elemento strumentale alla semplificazione delle procedure di aggiudicazione208.
Anche se non si può dire che siano del tutto sovrapponibili alle direttive europee, le previsioni contenute nel d.lgs. n. 50 del
204 L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture
nei settori ordinari, in Diritto amministrativo, 2015, 292 ss., dove appunto si evidenziano le conseguenze sistematiche dal dato di cui al testo, in particolare 301-302.
205 Cfr. in particolare l’articolo 70 della direttiva europea n. 24 del 2014 e
l’articolo 87 della direttiva europea n. 25 del 2014.
206 Cfr. il considerando 48 della direttiva europea n. 24 del 2014. 207 Legge 28 gennaio 2016, n. 11.
2016209 risultano di più ampio respiro, nel decreto, infatti, si dà il riscontro di una misura più ampia delle disposizioni concernenti l'innovazione rispetto a quelle della legge delega210.
In primo luogo si definisce, in termini sostanzialmente coincidenti a quelli presenti nelle direttive nn. 24 e 25, la nozione di innovazione, la quale pertanto, (almeno) rispetto alla materia dei contratti pubblici, trova adesso un preciso riscontro anche nell'ordinamento nazionale211.
Quindi, pur senza particolari specificazioni rispetto alla normativa europea viene disciplinata la procedura del partenariato per l'innovazione212. Anche in ambito nazionale, poi, si afferma la piena utilizzabilità del dialogo competitivo o della procedura competitiva con negoziazione quando vengono in rilievo soluzioni innovative213.
Inoltre, in relazione ai criteri di aggiudicazione l'innovazione viene inclusa tra gli elementi che costituiscono oggetto di necessaria valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. E, per quanto attiene specificatamente alle concessioni, si consente espressamente la modificazione degli stessi criteri di aggiudicazione quando l'amministrazione riceva
209 R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti,
2016, 503 ss.
210 Cfr. G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in rivista di diritto amministrativo
n. 1 2017, cit. «La constatazione di cui al testo, certo empiricamente esatta, rischia tuttavia di risultare in qualche misura “sbrigativa”, e quindi poco rilevante per le sue conseguenze effettuali, se non si hanno per presupposti i criteri di collegamento tra disciplina europea e disciplina nazionale dei contratti pubblici, anche con riferimento alla implementazione della prima nell’alveo della seconda. Non consentendo la struttura di questo scritto di occuparsi compiutamente della questione si rinvia, anche per i necessari riferimenti, alla molto analitica ricostruzione di A. MASSERA, La trasposizione delle direttive europee tra obblighi di armonizzazione e opportunità di riordino della normativa nazionale, con particolare riferimento alle concessioni (2016), in www.astrid- online.it. Sempre sul collegamento tra disciplina interna ed europea può vedersi l’articolata disamina contenuta nel parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 1 aprile 2016, n. 855».
211 Cfr. articolo 3, lettera nnn), d.lgs. n. 50 del 2016. 212 Cfr. l’articolo 65 del d.lgs. n. 50 del 2016.
delle offerte dallo straordinario contenuto innovativo214. In altra parte viene esplicitata la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere requisiti particolari per l'esecuzione dei contratti, anche quando ciò risulta necessario ai fini del perseguimento dell'innovazione215.
Infine, mentre questa e altre disposizioni del codice dei contratti pubblici ripropongono, più o meno pedissequamente, il contenuto della disciplina europea, vi è poi, ancorché in misura non particolarmente significativa, la specifica destinazione di alcune risorse per l'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione216. In definitiva, il legislatore, nell’ambito di riscrittura del codice dei contratti pubblici avrebbe potuto dedicare una più approfondita attenzione all’innovazione.
Tuttavia, la lettura delle disposizioni di riferimento (anche) alla luce dell’impianto finalistico che proprio la disciplina europea struttura impone comunque una considerazione centrale per l’innovazione all’interno della sistematica della contrattualistica pubblica.
È dunque all’interno di questa (rinnovata) prospettiva che necessitano di essere analizzate talune delle problematiche che proprio l’attuazione del diritto positivo pone.
214 Cfr. l’articolo 173 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché il successivo quinto
paragrafo per una (possibile) valutazione del suo ambito di operatività.
215 Cfr. G. F. LICATA, Partenariati e innovazione, in rivista di diritto amministrativo
n. 1 2017 cit. «Che nel caso, ma il contesto di riferimento sembrerebbe escludere un uso consapevole della nozione da parte del legislatore, viene accostata ai principi dei contratti pubblici insieme alla parità di trattamento, alla non discriminazione, alla trasparenza e alla proporzionalità. Cfr. precisamente l’articolo 100, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016».
4.4 L’innovazione nelle dinamiche dei partenariati pubblico-