L’abrogato comma 4, dell’articolo 603 c.p.p.67 prevedeva un’ulteriore
ipotesi di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale a favore dell’imputato contumace in primo grado.
Questa ipotesi di rinnovazione obbligatoria, è stata abrogata da parte
della legge n. 67 del 201468, la cancellazione è logica conseguenza della
“scomparsa” della contumacia.
La norma contemplava una fattispecie di rinnovazione obbligatoria dell’istruttoria da parte del giudice di appello qualora l’imputato, contumace in primo grado, ne avesse fatto richiesta ed avesse dimostrato di non essere potuto comparire, per caso fortuito o forza maggiore o per non avere avuto conoscenza del decreto di citazione, sempre che il fatto non fosse riconducibile a sua colpa.
L’imputato, contumace in primo grado, doveva fornire la probatio diabolica69al giudice di appello di aver ignorato senza colpa l’atto di citazione a giudizio oppure di non essersi volontariamente sottratto alla conoscenza degli atti del procedimento.
La disposizione di cui all’art. 603, 4º comma, c.p.p. prevedeva, quindi, un’ipotesi «obbligata» di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale basata sul presupposto che l’imputato contumace in primo grado provi, in appello, la riconducibilità della sua mancata comparizione a caso
67 La norma stabiliva che “Il giudice dispone, altresì, la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale quando l'imputato, contumace in primo grado, ne fa richiesta e prova di non essere potuto comparire per caso fortuito o forza maggiore o per non avere avuto conoscenza del decreto di citazione, sempre che in tal caso il fatto non sia dovuto a sua colpa, ovvero, quando l'atto di citazione per il giudizio di primo grado è stato notificato mediante consegna al difensore nei casi previsti dagli articoli 159, 161, comma 4, e 169, non si sia sottratto volontariamente alla conoscenza degli atti del procedimento” 68 Legge 28 aprile 2014, n. 67 “Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili” All’articolo 11 comma 2 della legge, viene abrogato il comma 4 dell’articolo 603 c.p.p. 69 L’imputato aveva l’onere di dimostrare sia uno stato psichico negativo (la non conoscenza) sia la sua non colpevolezza dello stesso.
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fortuito o forza maggiore o alla mancata incolpevole conoscenza del decreto di citazione; detta prova però non poteva essere desunta dalla circostanza che la notificazione dell’atto fosse avvenuta mediante consegna al difensore. Perciò il difensore, qualora non fosse più stato in contatto col cliente al momento della ricezione della notifica, avrebbe dovuto rifiutare la notifica dell’atto, poiché in caso di accettazione, tale documento si riteneva effettivamente conosciuto da parte del cliente, il quale non si sarebbe poi visto accogliere dal giudice di seconde cure la richiesta di rinnovazione istruttoria, venendo meno il requisito della mancata conoscenza della vocatio in iudicium.
Ai sensi della norma in esame, il giudice oltre a valutare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 603 comma 4 c.p.p., doveva effettuare un controllo/apprezzamento discrezionale della prova secondo i criteri dettati dall’articolo 495 c.p.p. circa la rilevanza e l’ammissibilità delle prove richieste; chiaramente al fine di permettere tale verifica l’imputato doveva presentare nell’istanza lo specifico mezzo di prova di cui
chiedeva la rinnovazione70.
Quindi la prova era oggetto di un apprezzamento discrezionale da parte del giudice, la cui decisione, se adeguatamente motivata, era incensurabile in sede di legittimità.
L’istituto aveva acceso dibattiti nella dottrina, in primo luogo, molti affermavano che sarebbe stato senz’altro più coerente con il modello del giusto processo un’opzione diversa, piuttosto che disporre l’acquisizione delle prove dinnanzi a sé ( visto, tra l’altro che non si trattava di rinnovare prove ma di assumerle per la prima volta), sarebbe stato meglio un annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice a quo, garantendosi solo così in modo effettivo il diritto
70 Cass. Sez VI, 23 giugno 1994 n. 198283, del con cui la corte ha stabilito che l’istanza dovesse essere fatta in modo espresso con l’indicazione di uno specifico mezzo di prova
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all’imputato di difendersi provando nella sede naturale del dibattimento
di primo grado71.
Così, fu con la Legge numero 67 del 28 aprile 2014, che si arrivò alla definitiva soppressione dell'istituto della contumacia. La legge è stata emessa al fine di adeguare il sistema processuale italiano ai ripetuti ed incisivi interventi della giurisprudenza della Corte EDU sul principio convenzionale dell'effettiva e piena conoscenza dell'imputato del processo a suo carico, in termini di diritto alla completa informazione sull'accusa contestata e di facoltà di difendersi in ordine alla stessa: garanzie partecipative e difensive, queste, il cui rispetto non era ritenuto sufficientemente assicurato dagli istituti del codice di rito della restituzione nel termine per impugnare (art. 175, comma 2 c.p.p.) e della rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in appello (art. 603, comma 4 c.p.p.)72.
Con la riforma del 2014, il legislatore mirava a privilegiare la notifica della citazione a mano propria come migliore forma di conoscenza dell’esistenza del processo.
Ad oggi, quindi, il giudice, nel momento in cui verifica la regolare costituzione delle parti deve accertare che la notifica a mani proprie sia stata effettuata. Se tale circostanza ricorre e l’imputato, non comparso, non ha addotto alcun legittimo impedimento, la rinuncia alla presenza può dirsi volontaria e non equivoca (art. 420-bis, comma 2 c.p.p.) di conseguenza il processo verrà celebrato nei confronti di un imputato dichiarato assente, nel senso che si tratta di un’assenza “consapevole”. Se la notifica non è stata fatta a mani proprie dell’imputato ma vi sia stata conoscenza certa del procedimento (desunta da fatti sintomatici previsti espressamente, ma anche non espressamente previsti), il giudice dichiara parimenti l’imputato assente (art. 420-bis, comma 2 c.p.p.). Si
71 In questo senso, D.CHINNICI, Giudizio penale di seconda istanza e giusto processo, op.cit, pag 119; A.NAPPI impugnazioni e processo penale. Le modifiche possibili, in Quest. Giust. 1999, pag. 1086 ss.
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tratta sempre di un’assenza “consapevole” perché la conoscenza della celebrazione del processo e la rinuncia volontaria a comparire vengono presuntivamente dedotte. Se non sono presenti i fatti sintomatici che fanno presumere la conoscenza certa del procedimento, il processo deve essere sospeso fino a che l’imputato non venga reperito (art. 420-quater, comma 2 c.p.p.), in questo caso è sospeso anche il decorso della prescrizione.
In un secondo momento l’imputato può comunque provare la mancata conoscenza non colpevole della citazione; ciò può avvenire sia nel corso del procedimento di primo grado (art. 420-bis, comma 4 c.p.p.; art. 420- quinquies, comma 2, c.p.p.), sia nei gradi successivi, nonché quando sia intervenuta sentenza irrevocabile. In questi casi il rimedio è rappresentato dalla possibilità per l’assente di poter partecipare ad un
nuovo giudizio in primo grado73.
Questo rimedio è stato inserito dall'articolo 11, comma 3, della Legge n. 67/2014, la quale ha significativamente novellato l'art. 604 c.p.p., inserendo il nuovo comma 5 bis che disciplina il fenomeno della rilevazione da parte del giudice di appello di nullità verificatesi nel precedente grado di giudizio.
La prima ipotesi prevede che la nullità intervenga nel caso in cui sia stata pronunciata sentenza nonostante la sussistenza di un impedimento legittimo a comparire (ex art. 420ter) sempreché l’imputato provi che si sia proceduto in sua assenza e che questa “è dovuta ad una incolpevole
manata conoscenza della celebrazione del processo”74;
La seconda ipotesi riguarda il caso in cui l’imputato dimostri che l’ignoranza dell’esistenza del processo non dipende da sua colpa. Infine, l’ultima ipotesi contempla il caso in cui si sarebbe dovuta disporre la sospensione del procedimento in virtù dell’articolo 420
73 P.TONINI-M.INGENITO La sospensione del processo contro l’irreperibile e la
frattura legislativa tra vecchia contumacia e nuova assenza CEDAM, Padova 2014
pag. 184.
74 V.DI MASI Dal contumace all’assente: riflessi nel giudizio di appello in La prova nel giudizio di appello a cura di Lucia Iandolo GIAPPICHELLI Torino 2014, pag. 62.
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quater c.p.p. (cioè al rinvio dell'udienza e alla rinnovazione dell'avviso all'imputato per assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento) o dell'art. 420 quater (cioè al modulo procedurale finalizzato alla sospensione del processo per impossibilità di notificazione personale all'imputato ad opera della polizia giudiziaria), il giudice di appello "dichiara la nullità della sentenza e dispone il rinvio degli atti al giudice di primo grado" Allo stesso modo provvede il giudice d’appello "qualora l'imputato provi che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata
conoscenza della celebrazione del processo di primo grado"75.
Quindi, nonostante sia rimasta la probatio diabolica a carico dell’imputato (il quale deve comunque dimostrare che non conosceva l’esistenza del processo) i vantaggi, dal 2014, sono in primo luogo la possibilità per l’imputato di avere accesso ai riti semplificati (giudizio abbreviato e patteggiamento) ex art. 489, comma 2, a cui rinvia il nuovo comma 5 bis dell'art. 604 c.p.p.; in secondo luogo la possibilità di ottenere la celebrazione di un nuovo giudizio, a seguito dell’annullamento della sentenza contumaciale di primo grado disposto dal giudice di appello in caso di assenza incolpevole.
75 G.CANZIO Il processo in absentia a un anno dalla riforma: le ricadute sui giudizi
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