CORTE EUROPEA
2. La rilevabilità d’ufficio della violazione della C.e.d.u.
2.3 L’orientamento favorevole
Secondo l’opposto orientamento la violazione dell’articolo 6 della Convenzione è rilevabile d'ufficio in sede di giudizio di legittimità ai sensi dell'art. 609, comma 2, c.p.p. secondo il quale «la corte decide altresì le questioni rilevabili di ufficio in ogni stato e grado del processo e quelle che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello.» Dalla lettura della norma si ricava che non possono essere dedotte in Cassazione le questioni che non sono state prospettate nei motivi di appello, a meno che si tratti di “questioni rilevabili di ufficio in ogni
d'ufficio quando è necessario un giudizio di fatto sulla rilevanza della prova dichiarativa che richiede attestazioni o allegazioni di merito non compatibili con il giudizio di legittimità) Rv. 263513; Cass. sez. I, n. 24384 del 03/03/2015, È rilevabile d'ufficio anche in sede di giudizio di legittimità, la questione relativa alla violazione dell'art. 6 CEDU, così come interpretato dalla sentenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo del 4 giugno 2013, nel caso Hanu c. Romania, posto che le decisioni della Corte EDU, quando evidenziano una situazione di oggettivo contrasto della normativa interna con la Convenzione europea, assumono rilevanza anche nei p*rocessi diversi da quello nell'ambito del quale sono state pronunciate. (Rv. 263896); Cass. sez. III, n. 11 648 del 12/11/2014, dep 2015, (Rv.262978); Cass. sez. II, n. 677 del 10/10/2014, dep. 2015, (Rv. 261555).
173 V. CONSIGLI La valutazione dei gravi indizi di colpevolezza slla base delle
dichiarazioni dei collaboranti in DIR. PEN. E PROCESSO, n.4/2016, 499
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stato e grado del giudizio” o di quelle che “non sarebbe stato possibile dedurre in grado d'appello”.
Questa norma era stata precedentemente interpretata dalla Cassazione175
come una norma che mira ad evitare che possa sempre essere rilevato un difetto di motivazione della sentenza di secondo grado con riguardo ad un punto del ricorso, non investito dal controllo della Corte di appello, perché non segnalato con i motivi di gravame. Tuttavia, secondo un più recente orientamento il quesito sulla rilevabilità di ufficio della violazione dell’equo processo, in caso di mancata rinnovazione della prova dichiarativa decisiva da parte del giudice d’appello, deve trovare risposta positiva.
In particolare in questo caso viene sperimentata per la prima volta un'interpretazione convenzionalmente conforme dell’art. 609, 2 comma, c.p.p. “nella parte in cui non prevede che la Corte di cassazione possa rilevare d'ufficio la violazione dei diritti sanciti dalla Convenzione
europea così come interpretata dai giudici di Strasburgo”176. Questo
perché la Corte europea ha ribadito che la mancata richiesta di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale da parte dell'imputato non influisce nel suo interesse al ricorso, poiché l'obbligo di rinnovazione – come stabilito nel caso Hanu c. Romania - deve avere carattere
officioso177. Infatti secondo giurisprudenza della Corte Europea il
giudice di appello deve procedere alla nuova escussione "d'ufficio", anche in assenza di richiesta della parte, perché "le Corti nazionali hanno l'obbligo di adottare misure positive a tal fine, anche se il ricorrente non
ha fatto richiesta"178; per questo motivo i sostenitori della tesi favorevole
175 Cass. Sez. IV, 04-12-2012, n. 10611 (rv. 256631) 176 Cass. pen. Sez. III, 12-11-2014, n. 11648 (rv. 262978)
177 V.AIUTI Percorsi di giurisprudenza – l’art 603 c.p.p. dopo Dan c. Moldavia: un
casebook in GIUR. IT. 4/2016, 1002
178 CEDU, sez III, Mischie c. Romania Ricorso n. 50224/07 (sent 16 settembre 2014) in particolare, per quanto qui interessa, la sentenza Mischie ha ribadito che il giudice di secondo grado deve procedere, nei casi di ribaltamento dell’esito del primo giudizio, all’assunzione delle prove orali anche d’ufficio ed ha perciò chiarito che non occorre una richiesta di parte per ottenere l’audizione dei testimoni , dovendo il giudice
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sostengono che quando il giudice d’appello non abbia rispettato l’obbligo di rilevare d’ufficio la questione spetterà alla Cassazione riparare all’errore ex art. 609, comma 2, c.p.p.;
Perciò se l'imputato ricorre per Cassazione contro una condanna in appello priva di rinnovazione dibattimentale dovrebbe indurre la Cassazione, dato l’obbligo di rinnovazione officiosa in capo al giudice di secondo grado, ad intervenire d'ufficio per prevenire una situazione di illegalità convenzionale.
La Cassazione a sostegno della rilevabilità d’ufficio, in tema di “previo esaurimento dei rimedi interni” ha risposto all’opposto orientamento ricordando che "i Giudici Europei hanno più volte ribadito che la regola del previo esaurimento dei rimedi interni va applicata con flessibilità e senza eccessivo formalismo179, non potendosene fare un'applicazione automatica in quanto tale regola non riveste un carattere assoluto” ed “essendo indispensabile, nel valutare se essa sia stata osservata, tener conto delle particolari circostanze del caso concreto” 180 evidenziando il fatto che la mancata proposizione di un motivo specifico di gravame (diretto a denunciare nel corso del processo la violazione del principio di cui all’articolo 6 CEDU) non può essere di ostacolo ad un intervento giurisdizionale volto ad eliminare una situazione di illegalità convenzionale poiché è sufficiente che la parte interessata abbia impugnato la decisione a lei sfavorevole affinché possa dirsi osservato,
secondo la giurisprudenza della Corte Edu181, il requisito del previo
esaurimento dei rimedi interni.
Si tratta di un orientamento che pone in crisi l'indirizzo autorevolmente espresso dalla quinta Sezione della Corte secondo il quale non è rilevabile d'ufficio, in sede di giudizio di legittimità, la questione riferita
d’appello prendere “misure positive a tal fine”; (più recentemente in tal senso Manolachi c. Romania ed Hanu c. Romania).
179 Cardot c. Francia del 19 marzo 1991, serie A n. 200, 18 p. 34 180 (Van Oosterwijck c. Belgio del 6 novembre 1980, 18 p. 35) 181 Mischie c. Romania - Ricorso n. 50224/07
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alla violazione dell'articolo 6 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo.
Potendo dunque operare un’interpretazione convenzionalmente conforme dell'art. 609 c.p.p., comma 2 viene meno la necessità di sollevare una questione di legittimità costituzionale della richiamata norma processuale in relazione all'art. 117, comma 1, Cost. nella parte in cui non prevede che la Cassazione possa rilevare d'ufficio la violazione dei diritti sanciti dalla Convenzione Europea così come
interpretata dai giudici di Strasburgo182.
In conclusione, qualora il giudice di appello pervenga ad una decisione difforme da quella del giudice di primo grado, non è più sufficiente che la seconda sentenza sia logicamente più persuasiva della prima e che contenga un'adeguata confutazione delle ragioni poste a base della decisione riformata (requisiti che la sentenza impugnata ampiamente possiede) ma è necessario che, in base all'articolo 6 C.e.d.u., così come interpretato dalle sentenze della Corte Europea, il giudice d'appello, nel ribaltare l'esito del primo giudizio pervenendo alla reformatio in peius della sentenza assolutoria di primo grado fondando il proprio convincimento su prove orali (la c.d. main evidence), assicuri il rispetto del diritto di “difendersi-provando” rispettando quindi il principio dell'oralità (poiché non è sufficiente l'instaurazione di un contraddittorio
sulla prova dichiarativa cartolare) 183.
Perciò come il giudice di primo grado ha proceduto ad assumere le prove dichiarative nel rispetto del principio del contraddittorio e del principio di oralità, allo stesso modo il secondo giudice deve rinnovare la prova orale non potendo adottare un contrario convincimento senza effettuare una valutazione diretta delle dichiarazioni;
Tenendo presente che i giudici di Strasburgo hanno più volte ribadito che affinché il processo sia equo, l’imputato deve avere la possibilità di
182 Cass., Sez. III, 20 marzo 2015, n. 11648
183 CEDU cause Dan c/Moldavia, Manolachi c/Romania, Flueras c/Romania; Hanu c/Romania e Mischie c/Romania,
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confrontarsi con i testimoni alla presenza di un giudice chiamato a decidere la causa, perché la percezione diretta, da parte del giudice, dell'atteggiamento di un determinato testimone può essere determinante per l'imputato.
Come la stessa giurisprudenza Europea ammette, il principio di oralità non è assoluto, nel senso che può non trovare applicazione nei casi di impossibilità di ripetizione della prova (§33 Dan c/Moldavia), o di particolare vulnerabilità del teste (come i minori) o di altre gravi ed eccezionali ragioni nella specie non sussistenti e neppure desumibili sulla base degli atti accessibili alla Corte" (Cass. sez. 3, n. 11 648 del 12/11/2014, dep. 2015, Rv. 262978).
Per concludere, l’orientamento favorevole ben sottolinea che nel caso in cui non vengano rispettate le indicazioni convenzionali si immetterà nell'ordinamento un prodotto "precario", caducabile con l'esperimento di un eventuale ricorso innanzi alla Corte Europea. Il quale potrebbe essere proposto «essendo sufficiente che la parte interessata abbia comunque impugnato la decisione a lei sfavorevole affinché possa dirsi osservato, secondo la giurisprudenza della Corte Edu il requisito del previo esaurimento dei rimedi interni»184.
La parola, ora, alle Sezioni unite.