alcuni cenni sul tentativo di conciliazione: divorzio a due

Abbiamo visto nella prima parte di questo elaborato come il concetto di famiglia si sia evoluto rispetto a quello contenuto nel codice del 1942224_{. Se è vero che possiamo affermare che nel diritto sostanziale e,} soprattutto nella società reale non esiste più una famiglia gerarchicamente organizzata sull'autorità maritale, sul potere del padre sui figli, e ancora sulla preminenza dell'interesse del gruppo rispetto a quello dei singoli componenti dello stesso, tale evoluzione non si è realizzata sul piano delle norme processuali civili. Il diritto processuale civile, infatti, continua a regolare il rapporto matrimoniale “secondo un paradigma che nelle sue linee generali è praticamene fermo all’epoca di promulgazione del codice di procedura e cioè ad epoca precedente alla Costituzione repubblicana e che è ormai del tutto anomalo nel panorama europeo”225_.

Ad esempio, nella maggioranza dei Paesi Europei, la soluzione alla crisi matrimoniale è direttamente il divorzio e la separazione, quando prevista come strumento per attenuazione degli obblighi derivanti dal matrimonio, non è mai condizione per prevenire al divorzio. In Italia, al contrario, prima che si possa avere un divorzio è necessario per prima cosa separarsi e, la stessa separazione, rappresenta un riflesso di quella concezione diretta alla salvaguardia dell'unità famigliare. Espressione di ciò si può notare anche nel tentativo di conciliazione

223B. De Filippis, M. Rossi , “Divorzio breve, divorzio fai da te, cognome dei figli,

figli non riconosciuti dalla madre, unioni civili”, op. loc. cit.

224Vedi paragrafo 1 parte I.

inserito nel codice di procedura civile del 1940, ripreso poi dal legislatore del divorzio nel '70 il quale affida al presidente del tribunale il compito di esperirlo in quanto “persona autorevole e saggia che avrebbe dovuto indirizzare i coniugi verso il salvataggio del matrimonio”226_{. Comprendiamo quindi la ratio che sta alla base del} tentativo di conciliazione: riuscire a salvare il matrimonio attraverso l'attività del presidente del tribunale che con il suo intervento assorbe la crisi coniugale e riesce a salvare l'unità famigliare attraverso la riconciliazione delle parti.

Ciò rappresenta un anacronismo legislativo, anche alla luce della parificazione dei figli nati fuori dal matrimonio con quelli nati in un matrimonio227_{, bisogna chiedersi se sia eticamente e soprattutto} giuridicamente corretto imporre al presidente del tribunale un tentativo di conciliazione anche quando i genitori abbiano costituito nuovi nuclei famigliari dai quali sono nati figli che rischierebbero l'abbandono se il tentativo di conciliazione riuscisse; in tal senso il tentativo di conciliazione esperito dal giudice della famiglia è definito, eticamente inutile e, nell'ipotesi sopra descritta, a livello giuridico potenzialmente contrario agli interessi dei minori direttamente o indirettamente coinvolti nella vicenda228_.

Ulteriore punto da prendere in considerazione rispetto al tentativo di conciliazione e che nel codice di procedura civile ancora vigente e nella legge del divorzio, il PM interviene nel processo di separazione e divorzio indipendentemente dalla presenza di figli minori e ciò rappresenta uno dei riflessi di carattere pubblicistico della famiglia nata nel matrimonio, infatti la ratio dell'art. 70 del c.p.c.”va individuata nell’esigenza di tutelare l’interesse superiore della

226M. Crescenzi, “La degiurisdizionalizazione nei procedimenti di famiglia”, op. loc. cit.

227L. 219/2012 e successivo d.lgs 134/2013.

228M. Crescenzi, “La degiurisdizionalizazione nei procedimenti di famiglia”, op. loc. cit.

famiglia, interesse pubblico che del resto è ravvisabile ogni qualvolta la legge impone la partecipazione di questo organo al processo civile”229_.

Questo è il quadro nel quale si inserisce il d.l. 132/2014 convertito in l 162/2014 che prevede, come abbiamo visto, all'art. 6 “soluzioni

consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili e di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni delle separazione o di divorzio”, mentre l’art. 12 disciplina invece la “separazione consensuale, richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi all’ufficiale dello stato civile”. Tale intervento legislativo risulta essere contrastante rispetto

alla ratio della normativa precedente è questo perché: l'articolo 2 comma 2 della legge 162/14 si precisa che:

“la convenzione di negoziazione deve precisare: a) […];

b) l'oggetto della controversia che non deve riguardare diritti

indisponibili o vertere su materie di lavoro”

la norma deve essere considerata come premessa oltre che all'articolo 6 anche all'articolo 12 della legge 162 con la conseguenza che in Italia si ha:

1. un divorzio che può realizzarsi, in presenza di avvocati o davanti all'ufficiale di stato civile senza controlli, se non quelli funzionali riguardanti l'interesse dei minori e sulla base di una pretesa disponibilità dei diritti che sono oggetto

229E. Vullo, “Procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone”, Zanichelli, 2013, pag. 50.

dell'accordo230_;

2. un divorzio che prevede che la decisione finale sia demandata al collegio di un tribunale con intervento obbligatorio del pubblico ministero e con tentativo obbligatorio di conciliazione231_.

Abbiamo allora due modi di divorziare che vanno a velocità differenti. Infatti è da ricordare che la legge 162 non abroga e non modifica il “vecchio” istituto del divorzio ma più semplicemente fornisce nuovi strumenti ai coniugi per addivenire alla separazione o al divorzio in maniera più veloce quando questi siano in grado di trovare un accordo, viceversa, in caso di mancato accordo si procede secondo le prescrizioni della legge 898/1970 in concerto con le norme del codice di procedura civile.

230G. Dosi, “La negoziazione assistita da avvocati”, Giappichelli, 2014, pag. 50. 231M. Crescenzi, “La degiurisdizionalizazione nei procedimenti di famiglia”, op.