L'intervento Legislativo per la Rettifica di Sesso:

Il legislatore Italiano non poteva più rimanere inerte su una questione che ormai di fatto esisteva nel Paese e che necessitava, anche con particolare rapidità, di un intervento normativo per il riconoscimento del mutamento di genere.

Il suddetto riconoscimento è avvenuto con la legge 164/1982 “rettifica

di attribuzione di sesso”. La norma mira a far ottenere la rettificazione

del proprio sesso da annotarsi nei registri dello stato civile presentando la sentenza “del tribunale passata in giudicato che attribuisca ad una persona di sesso diverso da quello enunciato nell'atto di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali80_{”. La} sentenza non ha effetto retroattivo e contiene l'ordine all'ufficiale di stato civile del comune dove è stato compilato l'atto di nascita di

77 F. Bartolini, “Divorzio del transessuale e conversione del matrimonio

eterosessuale: un nuova inizio?”,op. loc. cit.

78 P. Perlingeri, “Note introduttive ai problemi giuridici del mutamento di sesso”, in

Dir. e giurispr., 1970, pag. 830.

79 A maggior ragione quando si parla di un rapporto matrimoniale. 80 Art. 1, legge 164/1982

modificare con annotazione il registro81 _{e, secondo l'articolo 4,} “provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso”. Uno degli aspetti più rilevanti della norma è che il legislatore consente il cambio delle generalità solo davanti ad un mutamento chirurgico. Sul punto però è intervenuta una nuova interpretazione giurisprudenziale della Cassazione la quale ha precisato che per essere riconosciuto il mutamento sessuale e dei conseguenti dati anagrafici, non occorre un mutamento di genere attraverso un trattamento chirurgico dei carattere sessuali primari, vale a dire amputare gli organi riproduttivi biologici per la ricostruzione di quelli corrispondenti al sentire psichico, ma è sufficiente un mutamento dei caratteri secondari, intendendosi il mutamento di altre caratteristiche fisiche diverse dai genitali (trattamenti ormonali per la voce ad esempio, o anche estetici come la mastoplastica, rinoplastica, ecc...), per essere considerati appartenenti ad un genere sessuale differente rispetto a quello biologico82_.

4.3 … (segue) nel matrimonio

Emanata la legge sulla rettifica di sesso, davanti all'articolo 4 emerse una immediata perplessità: il divorzio, dinnanzi ad una sentenza di mutamento di genere, deve considerarsi automatico in virtù di quella sentenza oppure in base alle disposizioni del 1970 (a cui la legge 164 fa rinvio83_{) debba aprirsi comunque un procedimento di divorzio} innescato dalla domanda dei coniugi o di uno di essi?

81 Art. 2, legge 164/1982

82 Cass. Civ., Sez I, 20 luglio 2015, n. 15138, “Per cambiar sesso all’anagrafe non

sarà più obbligatorio operarsi”, in Quest. Dir. Fam., Magglioli Editore,

www.questionididirittodifamiglia.it

83 Art. 4, legge 164/1982 nella parte conclusiva afferma: “si applicano le disposizioni del codice civile e della legge 1 dicembre 1970, n° 898, e successive modificazioni.

In un primo momento si preferiva una automaticità dello scioglimento ritenendo che il giudice del divorzio, investito comunque della questione, avrebbe dovuto soltanto regolare i rapporti patrimoniali e personali sopratutto davanti alla presenza di figli84_.

In un secondo momento invece, il legislatore sentì l'esigenza di chiarirsi sul punto e, con la legge 74/1987, modifica la legge sul divorzio aggiungendovi una ulteriore causa di scioglimento del vincolo matrimoniale: lettera g) al secondo punto dell'art. 3.

La modifica legislativa, anziché essere chiarificatrice accese una nuova discussione: alcuni ritenevano che il secondo intervento fosse da considerarsi una abrogazione della disciplina precedente85 _affermando che il divorzio poteva realizzarsi solo davanti ad una domanda dei coniugi e una sentenza di rettifica di sesso non produceva lo scioglimento del matrimonio in automatico86_{; in tale maniera il coniuge} del transessuale non rimaneva in una condizione di passività, non era subordinato quindi alla volontà del coniuge transessuale e soprattutto davanti al giudice del divorzio i figli, a soprattutto quelli minori, ricevevano maggiore attenzione in quanto il giudice poteva adottare tutti i provvedimenti che riteneva idonei per la loro tutela87_.

Anche questa soluzione tuttavia, presenta delle importanti conseguenze: una volta che si è formato il giudicato, quindi abbiamo sentenza di rettifica di sesso, che non produce automatica cessazione del vincolo matrimoniale, la soluzione, appunto, ha come conseguenza che è possibile che possa trascorre un lasso di tempo, non quantificabile, in cui le parti, ormai appartenenti allo stesso sesso,

84 La Torre, “La rettificazione di attribuzione di sesso. Il dato normativo e i

problemi ermeneutica”, in Tratt. Dir. Fam., Giuffrè, Milano, 2011, pag. 1588.

85 Secondo il criterio cronologico di successione delle norme nel tempo.

86 A. M. Benedetti, “Le cause di divorzio”, in Il nuovo dir. Fam., Zanichelli, Bologna, fasc. 3, 2007, pag. 778.

Si ritiene che la sentenza di rettifica di sesso è solo presupposto per la proposizione della domanda di divorzio.

87 F. Bartolini, “Divorzio del transessuale e conversione del matrimonio

rimangono coniugate fino alla preposizione di domanda di divorzio semmai questa verrà presentata.

Dall'altra parte si riteneva che in tale caso, lasciare la presentazione della domanda alla volontà delle parti significava ammettere la possibilità che, anche in Italia, era possibile contrarre matrimonio tra persone dello stesso sesso, principio che il nostro ordinamento non accoglie in quanto la diversità di genere è presupposto del matrimonio italiano88_.

Un ultimo intervento del legislatore a scopo chiarificatore, si è avuto con il d.lgs. 1 settembre 2011, n° 150 il quale dispone che: “la sentenza di rettificazione di sesso non ha effetto retroattivo. Essa determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. Si applicano le disposizioni del codice civile e della l. 1 dicembre 1970, n° 898”. Da questa lettura sembrerebbe che la rettifica di sesso non debba essere assimilata ad una causa di divorzio soggetta a domanda di parte e che quindi il divorzio in tale caso debba considerarsi automatico.

Da tutto ciò si comprende come il legislatore non abbia trovato delle soluzioni apprezzabili. Importanti suggerimenti sulla questione ci derivano invece dalla giurisprudenza.

4.4 … (segue) Il caso giurisprudenziale

• Alessandro, sposato con Alessandra, in base alla legge 164/82 domanda al Tribunale di Bologna di dichiarare con sentenza il suo cambiamento di sesso, modificando il suo nome in Alessandra. Il Tribunale, verificato l'effettivo cambio di sesso, con sentenza nel giugno del 2009 rettifica il sesso di

88 La Torre, “La rettificazione di attribuzione di sesso. Il dato normativo e i

Alessandro ordinando all'ufficiale di stato civile la conseguente annotazione nell'atto di nascita e nulla disponendo per quel che concerne il matrimonio con la moglie.

L'ufficiale di stato civile, pur in mancanza di espressa previsione del giudice, modifica l'atto di matrimonio aggiungendovi questa annotazione:

“la sentenza ha prodotto, ai sensi dell'art. 4 della legge 164 del

1982, la cessazione degli effetti civili del matrimonio di cui all'atto controscritto a far data dal 29 giugno 2009 così come previsto al paragrafo 11.5 del nuovo massimario dello stato civile”.

I coniugi, ormai dello stesso sesso, con ricorso al Tribunale di Modena, chiesero ed ottennero la cancellazione dell'annotazione in quanto il giudice niente aveva disposto per il matrimonio e che l'ufficiale di stato civile non poteva in maniera autonoma modificare l'atto di matrimonio. Tuttavia il Ministero dell'Interno ricorre contro questa decisione alla Corte di Appello di Bologna la quale accoglie il reclamo giustificando, nelle motivazione della sentenza, l'ufficiale di Stato Civile. Il funzionario aveva certamente inserito l'annotazione in virtù dell'art. 4 della legge 164/1982 definendo l'annotazione legittima poiché l'art.4 non è stato oggetto di abrogazione dopo le intervenute riforme sulla legge del divorzio; inoltre – continuavano i giudici – è incompatibile con l'ordinamento italiano lasciare che rimanga valido un vincolo matrimoniale che ormai si instaura su persone appartenenti allo stesso sesso.

dove la stessa sostiene che in base alla legge sul divorzio, per poter procedere allo scioglimento del vincolo coniugale è necessaria una pronuncia giudiziaria che non può essere sostituita da un sentenza che rettifichi il sesso di una delle due parti; inoltre – continua la coppia – occorre distinguere il caso in cui la legge vieta il matrimonio tra persone dello stesso sesso al caso in cui il matrimonio è contratto tra persone di sesso diverso e che solo in un secondo momento uno dei due soggetti cambia genere e che quindi diventa transessuale, il quale ha già acquisito lo status di coniuge e i diritti e doveri che la stessa legge prevede.

La Cassazione accoglie in parte le domande delle due ricorrenti89 affermando che: in primo luogo, non si può chiarire quale sia stata e debba essere la posizione dell'ufficiale di stato civile che ha svolto la sua funzione in ossequio alle sue mansioni90 _{e alle prescrizioni del} Ministero dell'Interno, ma manca tuttavia una espressa previsione che chiarisca, in maniera preventiva, quale sia l'efficacia della rettifica di sesso di uno dei coniugi su un matrimonio già correttamente celebrato; in secondo luogo, il fatto che alla legge sul divorzio è stata aggiunta la lettera g) non comporta necessariamente che lo scioglimento del vincolo matrimoniale e della cessazione degli effetti civili del matrimonio debbano essere pronunciati da un giudice con sentenza, ritenendosi la legge del 1982, norma speciale che opera automaticamente.

L'ordinanza di remissione, 14329/2013, ha però chiarito diversi punti:

89 Cassazione Civile, Sez. I, 6 giugno 2013, n. 14329, Guida al Dir., 2013, fasc. 33, 14, n. Fiorini.

90 La Corte di Cassazione precisa che anche in mancanza di una espressa previsione giudiziaria di annotazione, l'ufficiale giudiziario ha solo eseguito ciò la legge gli prescrive, ovvero di aggiornare tutti gli atti dello stato civile. La corte non ritiene di individuare una carenza di potere dell'ufficiale di stato civile.

a) la legge del 1982 non voleva subordinare lo scioglimento del vincolo alla domanda di parte;

b) la modifica intervenuta nel 1987 aveva lo scopo di migliorare il sistema processuale e non intendeva modificare i modelli matrimoniali italiani;

c) il d.lgs 150/2011 conferma che il legislatore ha voluto

disciplinare tale caso in maniera particolare, parlandosi di

“Divorzio Imposto” dinnanzi ad una rettifica di sesso.

La Suprema Corte, condividendo seppur in parte le tesi delle due ricorrenti, aveva sollevato al giudice costituzionale delle eccezioni riguardanti la compatibilità dell'art. 4 della legge 164/82 con:

• Principio di Uguaglianza dell'art. 3 Cost.; • Il Diritto alla Difesa dell'art. 24 Cost.;

• Il Diritto ad un Giusto processo dell'art. 111 Cost.;

• Compatibilità con la

“Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea” sulla

base della discriminazione ingiustificata tra coniugi dello stesso sesso e coniugi divenuti dello stesso sesso.

• Dubbio di compatibilità con la “Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo” nella quale si afferma il diritto di

autodeterminarsi, che si riflette sulla libera scelta alla propria identità sessuale.

La Cassazione poneva l'accento poi anche sul danno che questo sistema provocava all'altro coniuge, costretto a subire senza la sua volontà la perdita del suo status di coniuge, privandolo del suo diritto personalissimo allo scioglimento del matrimonio91_.

4.5 … (segue) sentenza Corte Costituzionale n°170/2014 La Corte Costituzionale è quindi chiamata a rispondere delle questioni sollevate in Cassazione sulla reale portata che ha una sentenza di rettifica di sesso nelle relazioni sociali a rilevanza giuridica.

Rispetto alla questione individuata nel paragrafo precedente, la Corte, nel rispondere alle domande poste, richiama un suo precedente orientamento92 _{sulla “formazione sociale” dove, in tale espressione,} deve essere ricompresa anche “l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendo il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri, nei modi previsti dalla legge93_”.

La Corte Costituzionale mira a stimolare l'intervento del legislatore sulla materia, ma ciò non significa che essa stessa non possa intervenire con dei moniti, effettuando dei controlli di ragionevolezza sulla disciplina.

La Corte sottolinea che sono due gli interessi che devono essere bilanciati: quello dello Stato italiano che non intende modificare il modello del matrimonio eterosessuale; e quello della coppia che deve transessuale e conversione del matrimonio eterosessuale: un nuova inizio?”, cit.

pag. 244 ss.; M. Gattuso, “La vittoria delle due Alessandre: le due donne restano

sposate sino all’entrata in vigore di una legge sulle unioni civili”, in articolo29.it,

2015.

92 Sentenza Costituzionale 138/2010. Il tribunale di Venezia sollevava conflitto di costituzionalità degli artt. 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143 – bis e 156 – bis del c.c. ritenendo che questi, sistematicamente interpretati, “non consentono che le

persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con le persone dello stesso sesso”. La sentenza fu abbastanza originale poiché da un lato

dichiarava che in base all'art. 2 Cost. deve intendersi esistente un diritto delle coppie omosessuali a contrarre matrimonio; dall'altro lato ha invece escluso un conflitto costituzionale con gli artt. 3 e 29 ritenendo che il matrimonio è connaturato alla differenza di sesso dei futuri coniugi. - R. Romboli, “La

legittimità costituzionale del divorzio imposto: quando la corte dialoga con il legislatore, ma dimentica il giudice” in Cons. Online, www.giuricost.org , pag. 2. 93 G.Vassallo; “Marito cambia sesso? No al divorzio imposto senza tutela dei diritti

sentirsi libera nella scelta di mantenere o concludere un rapporto preesistente.

La legge ordinaria va a violare la Costituzione quando non consente questo bilanciamento di interessi, quando la coppia debba vedersi cancellata una parte della vita vissuta in costanza di rapporto matrimoniale.

I giudici costituzionali non possono, attraverso una sentenza manipolativa, sostituire il divorzio automatico con uno su domanda in quanto tale modifica deve avvenire tramite l'attività del legislatore; per questo motivo le norme sono dichiarate incostituzionali, quando non si consente quel bilanciamento di interessi e che, dinnanzi ad una pronuncia di rettifica di sesso, che comporta lo scioglimento automatico del matrimonio, i coniugi non possono mantenere in vita un rapporto giuridicamente regolato con un altra forma di convivenza che tuteli comunque i diritti della coppia. Si può sicuramente dire che la Consulta avrebbe dovuto dichiarare che in caso di rettifica di sesso di uno dei coniugi il matrimonio si scioglie in maniera automatica ma, allo stesso tempo, quell'unione scioltasi cosi rapidamente non trova più tutela in un altra forma di unione diversa dal matrimonio, poiché in Italia, attualmente, non esiste un istituto che consenta di tutelare l'unione di due persone dello stesso sesso. Costringere due persone, che erano legate da un vincolo matrimoniale, a rinunciare ad un qualsiasi tipo di protezione giuridica per un rapporto che esse intendono comunque proseguire è per la Corte lesione dell'art. 2 della Cost.94

I Giudici hanno quindi dato un monito al legislatore, hanno messo in luce il fatto che nell'ordinamento italiano, in materia di unioni civili95_,

94 F. Bartolini, “Divorzio del transessuale e conversione del matrimonio

eterosessuale: un nuova inizio?”, cit. pag. 250.

95 Il dibattito che si svolge intorno alle Unioni Civili (chiamate coppie di fatto in quanto non riconosciute) dura ormai da anni. Diversi sono stati, sin dal 1988, i tentativi di regolamentazione di quelle relazioni giuridiche fra due soggetti i quali

esiste un vuoto che deve necessariamente essere colmato in virtù del fatto che casi come quello preso in esame in tale sede, accadono frequentemente.

Infatti l'Italia ha subìto una condanna da parte della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo appunto per la mancanza nel nostro Paese di un sistema normativo che sia in grado di assicurare tutela ai diritti delle coppie che vivono in una convivenza stabile e che di fatto sono una famiglia. In seguito al ricorso di tre coppie omosessuali italiane che domandavano il riconoscimento della loro unione, la Corte, accogliendo il ricorso, afferma che:

“la tutela legale attualmente disponibile in Italia per le coppie omosessuali non solo fallisce nel provvedere ai bisogni chiave non vogliono o, soprattutto non possono accedere al matrimonio in quanto la coppia in questione non possiede i presupposti per beneficiare dell'istituto. Durante il secondo Governo Prodi (2006/2008) alla camera dei deputati si discute animatamente dei cosiddetti PACS (patto civile di solidarietà) i quali avevano l'obiettivo di disciplinare anche le coppie composte da due soggetti sello stesso sesso; legge che suscitò le perplessità anche dello stesso governo e dei compagni di partito dell'onorevole Grillini che presentò il progetto di legge. Nel 2007 il governo ci riprova con un nuovo disegno di legge che questa volta porta la denominazione DICO (diritti e doveri delle persona stabilmente conviventi), anche questo naufragato in seguito ai “problemi tecnico – giuridici” nell'aula del senato (la maggioranza al senato si teneva su numeri strettissimi) e, in commissione giustizia, luglio 2007, venne presentato un ulteriore progetto che questa volta veniva denominato CUS (contratto di unione solidale) ma, la caduta del governo Prodi fece cadere di fatto i lavori. Il ministro Brunetta nel 2008 ha presentato un progetto che prevede il riconoscimento sia delle coppie eterosessuali che omosessuali chiamato DiDoRe (diritti e doveri di reciprocità dei conviventi); la proposta è stata assegnata alla Commissione Giustizia e, ad oggi non è stata ancora esaminata. L'ultimo tentativo è dell'attuale governo Renzi; la senatrice Cirinnà del Partito Democratico presenta il suo ddl sulle unioni civili per le coppie eterosessuali e omosessuali estendendo a queste tutti i diritti e doveri che discendono dal matrimonio, tranne che per l'istituto delle adozioni che non viene esteso alle unioni civili. La riforma, ad oggi,alla quale sono stati presentati 1500 emendamenti, è ferma alla commissione giustizia ed è oggetto di ricatti tra le forze politiche che sostengono la maggioranza: da un lato l'esponente del Pd Scalfarotto che ha iniziato lo sciopero della fame per vedere approvata la proposta, dall'altro l'esponente NCD Giovanardi pronto a votare contro la sua stessa maggioranza. Diverse sono poi le manifestazioni cattoliche che si svolgono in ogni parte di Italia contro le unioni civili (le sentinelle). - Senato della Repubblica, atto senato n. 14, XVII legislatura; Archivio dottrina Giappichelli, ROPPO V., diritto privato; Archivio dottrina Giappichelli, NIVARRA L., RICCIUTO V. e SCOGNAMIGLIO C., diritto privato.

di una coppia impegnata in una relazione stabile, ma non è nemmeno sufficientemente affidabile"

l'Italia viola l'art. 8 della CEDU derubricato “Diritto al rispetto della vita privata e famigliare”96 _{e la Corte prosegue ed afferma}

"La quarta sezione, presieduta dal giudice di designazione italiana, Raimondi, pur riconoscendo che la non estensione del fondamentale diritto al matrimonio rimane una scelta legittima degli Stati, afferma però come non sia più ammissibile lasciare queste coppie nel vuoto normativo. L'Italia è tenuta a introdurre le unioni civili".97

Nello stesso giorno in cui il nostro Paese ha subito questa condanna il governo Italiano ha dichiarato di essersi già attivato per disciplinare in maniera organica le unioni tra persone dello stesso sesso. Vedremo quindi in futuro che tipo di riposte l'Italia riuscirà a dare sul tema e come queste si rifletteranno sull'istituto del matrimonio.

4.6 Riflessioni sulla sentenza 170/2014 e la sua applicazione