l'interesse morale e materiale del minore nell'affido

Il principio ispiratore della riforma è rappresentato dal diritto del figlio alla bigenitorialità126 _{che è individuato al comma 1° dell'art. 155 c.c.,} come il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, diritto indiscusso nella fase fisiologica del rapporto tra genitori, dimenticato invece nel momento di crisi della famiglia127_.

L'obiettivo della riforma è perseguito dal legislatore seguendo il vecchio criterio dell'interesse morale e materiale della prole ma, a differenza del passato, è realizzato con modalità differenti. Tale interesse deve essere l'unico criterio di riferimento nell'adozione di provvedimenti che riguardano la prole128_.

Abbiamo già visto nei paragrafi precedenti che l'espressione interesse del minore è abbastanza elastica ed è indispensabile in quanto mira a realizzare un superamento della fase patologica del conflitto cercando di costruire un rapporto tra i coniugi di collaborazione poiché solo in tal maniera è realmente perseguito l'interesse del minore ad avere l'apporto personale di entrambi i genitori nella sua crescita129_.

L'espressione indica il definitivo abbandono di quelle concezioni che legavano l'affidamento del figlio alla colpa nella separazione, come se il provvedimento venisse adottato per sanzionare il coniuge colpevole della crisi famigliare130_.

126C. Caricato, “Affidamento condiviso dei figli”, in Trattato di dir. di Fam. , a cura di C. Caricato, L. Rossi Carleo, R. Tommasini, Vol. 4, Giappichelli editore, 2015, pag. 235.

127C. Caricato, “Affidamento condiviso dei figli”, cit. pag. 351.

128G. F. Basini, “Ancora in tema di affidamento condiviso della prole”, in Fam.

pers. e succ., fasc. 4, 2007, pag. 297.

129C. Caricato, “Affidamento condiviso dei figli”,cit. pag. 352.

130F. Tommaseo, “Interesse del minore e la nuova legge sull'affidamento condiviso” in Fam. Dir., 2006, pag 271.

La normativa precedente a quella in esame portava ad affidare il minore ad un solo genitore il quale era scelto dal giudice, sulla base di valutazioni relative alle sue capacità educative e del rapporto che il genitore aveva con il figlio. Ciò privilegiava uno spirito eccessivamente protettivo del figlio trascurando quella che era la promozione dello sviluppo della personalità del minore stesso. Con l'ingresso della normativa sull'affido condiviso, l'espressione “interesse morale e materiale del minore” è interpretato ancora di più con maggiore elasticità consentendo al giudice di modulare tutti i provvedimenti che riguardano la prole ai casi concreti, intraprendendoli guardando al solo interesse del minore in relazione alle intere vicende famigliari. Si vuole evitare che il principio individuato dall'art. 155 possa diventare una “formula di stile o un elemento decorativo della motivazione” del giudice131_.

L'affidamento condiviso consiste, nello specifico, nell'esercizio congiunto della potestà genitoriale, come afferma il 3° comma dell'art. 155 del c.c.; lo stesso articolo però poi distingue le scelte da operare nei confronti dei figli in quelle di maggiore interesse e quelle di ordinaria amministrazione: le prime riguardano le scelte relative all'istruzione, salute, educazione e devono assumersi congiuntamente e, l'art. 155 del codice ricalca l'art. 147 affermando che le decisioni in questione devono essere intraprese di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli; le scelte di ordinaria amministrazione invece, possono essere intraprese esercitando la potestà genitoriale separatamente132_.

In relazione all'istruzione, educazione e mantenimento dei figli è da ricordare che la Costituzione non esclude né attenua il diritto-dovere

131C. Caricato, “Affidamento condiviso dei figli”, cit. pag. 353 ss.

132M. Sesta, “Le nuove norme sull'affidamento condiviso. a) Profili sostanziali”, in

del genitore nei confronti dei figli nei momenti di crisi della famiglia. Infatti, indipendentemente dalle vicende che attengono esclusivamente alla regolazione del rapporto giuridico tra i coniugi, il dovere di mantenimento dei figli non viene meno né in caso di separazione, né in caso di divorzio e neppure in seguito a nuove nozze dei genitori. Ciò è riscontrabile anche al 1° comma dell'art. 6 della l. sul divorzio133_. Il legislatore, con il fine di garantire lo sviluppo della persona del minore e il suo diritto a farlo con l'apporto di entrambe le figure genitoriali, disciplina un modello di relazione genitori-figli che pone la coppia in condizione di parità nel suo insieme e in relazione ai figli134_. La conseguenza è che i diritti dei minori sono posti in relazione ai diritti dei genitori che devono essere esercitati nell'adempimento dei doveri funzionali allo sviluppo della persona del minore135_.

Il diritto ad esercitare i compiti genitoriali sul figlio è un diritto del genitore ma è pur vero che è classificato dalla dottrina136_{, ma anche} dalla giurisprudenza, come indisponibile. In tal senso però bisogna fare delle precisazioni. Indisponibilità non vuole indicare che la materia sia di competenza esclusiva dello Stato che, attraverso il potere giudiziario determina in sede di separazione o divorzio quale sia il genitore più idoneo per la realizzazione dei provvedimenti adottati, ma è l'accordo raggiunto dai coniugi, in esplicazione dei doveri che la legge impone su di essi, ad essere alla base dei provvedimenti che il giudice intraprende. Infatti la legge individua nella figura del genitore il primo soggetto che deve ascoltare e comprendere i bisogni del figlio137_.

133C. M. Bianca, “Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio”, in Comm.

Al dir. it. della fam, Cedam, 1993, pag. 373.

134C. Caricato, “Affidamento condiviso dei figli”, op. loc. cit. 135C. Caricato, “Affidamento condiviso dei figli”, cit. pag. 356.

136 Si veda per approfondimento M. Giorgianni, “Della potestà dei genitori”, in

Comm. al diri. ita. della fam., vol. 4, Cedam, 1992, pag. 320.

137F. Danovi. “I nuovi modelli di separazione e divorzio:un intricata pluralità di

La conseguenza e che il primo limite che si incontra sta nella capacità dei coniugi di dialogare e auto regolamentarsi: quando le indicazioni dei coniugi convergono in un unica direzione, il compito del giudice è verificare non solo se tali scelte siano idonee ed intraprese nell'interesse del bambino ma anche capire se le scelte effettuate si siano realizzate in serenità, senza che uno dei due coniugi abbia prevaricato l'altro e che l'accordo sui figli non sia strumentale al raggiungimento di altri interessi138_.

5.4.2 il rapporto del minore con parenti ed ascendenti nella