PARTE I: IL DIVORZIO
5. La tutela del minore nella crisi della famiglia
5.4 Legge 54/2006: l'affidamento condiviso
5.4.4 L'audizione del minore nella crisi della famiglia alla luce
5.4.4.2 L'art 155 sexies
Poteri del giudice e ascolto del minore
“Prima dell'emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all'articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d'ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l'audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento.
Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli.”
Alla lettura dell'articolo, la prima questione che emerge e che il testo non chiarisce se il potere di ascolto del minore rappresenti un obbligo per il giudice oppure è meramente una sua facoltà nel procedervi. Larga parte della dottrina ritiene che il giudice sia obbligato quando il minore abbia compiuto gli anni dodici e che il suo potere di ascolto è classificabile come facoltà quando il minore sia infradodicenne155.
Inoltre, a tale interpretazione dell'articolo è da precisare che l'ascolto del minore deve essere disposto unicamente nei procedimenti contenziosi di separazione, divorzio o interruzione conflittuale della convivenza more uxorio; dovrà aver luogo solo nei casi in cui il giudice sia chiamato ad emanare provvedimenti che riguardino le modalità di affidamento del figlio rimanendo escluso l'ascolto nei casi in cui il procedimento riguardi solo un contenzioso di natura economica156.
Un'ulteriore perplessità che sorge alla lettura della norma è che non fa riferimento alle modalità con cui il giudice dovrà affrontare l'audizione del minore. La questione è di notevole importanza dato che l'obiettivo sarebbe quello di non creare un ulteriore disagio da turbare la serenità e l'equilibrio del figlio che già è coinvolto nel processo di separazione o divorzio dei suoi genitori.
Il silenzio della norma ha spinto gli operatori del diritto e i Tribunali, ad individuare le modalità attraverso le quali è possibile procedere ad audizione del minore cercando di arrivare ad una interpretazione univoca dell'art. 155 sexies. Tali regole vengono sviluppate dai tribunali in alcuni protocolli.
In primo luogo si osserva che nel disporre l'audizione del minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, l'articolo non indica alcun criterio che consenta di valutare se un soggetto infradodicenne abbia acquisito tale capacità. Alcuni interpreti desumo che tale capacità debba essere valutata dal giudice ma, pur nel silenzio della disposizione, non si può negare che tale valutazione possa essere effettuata con maggiore cognizione e garanzie da parte di esperti in tecniche psicologiche157.
per., fasc. 4, 2014, pag.1592.
156M. Rovacchi, “L'audizione del minore nei procedimenti d separazione e
divorzio”, in Civ. (Il), fasc. 3, 2007, pag. 6.
Un apporto significativo alla questione è stato dato dal Protocollo del Tribunale di Roma redatto il 7 maggio 2007, insieme al Consiglio dell'ordine degli avvocati della capitale. Esso, al fine di uniformare le modalità con le quali si procede ad audizione del minore afferma alcune regole:
1) non si deve procedere ad audizione del minore se non risultano seri motivi per darvi luogo;
2) si darà luogo all'audizione quando vi sarà accordo in tal senso (per accordo deve intendersi quello intervenuto tra le parti e i loro avvocati);
3) in difetto di accordo il giudice procede ad audizione solo se vi sarà la prova che il minore abbia acquisito la capacità di discernimento e, nel caso in cui non si abbia tale prova, il giudice può delegare i Servizi territoriali di procedere ad acquisire prove che siano dirette a verificare la capacità di discernimento dell'infradodicenne158.
Nonostante sia lodevole l'iniziativa assunta dal protocollo, questi non risolvono alcune importanti questioni che rimangono vuote. Ad esempio non è condivisibile che all'audizione del minore si proceda quando i genitori insieme agli avvocati hanno trovato un accordo ed hanno stabilito che il minore possa essere ascoltato in quanto capace di discernimento. Tali soggetti non hanno la capacità di esprimersi sull'acquisizione di discernimento da parte del minore e, la presenza di un accordo, non può essere ritenuto criterio sufficiente per procedere all'audizione, senza contare che l'accordo in questione può essere frutto di compromessi e mezzo per la realizzazione di interessi particolari che
158Il protocollo è citato da M. Rovacchi, “L'audizione del minore nei procedimenti d
esulano dall'interesse del minore159.
È invece opportuno che si acquisisca il parere di un esperto che verifichi se la capacità di discernimento è stata acquisita. Questo è l'unico presupposto necessario per udire il minore, atto a garantire la tutela dei suoi diritti e delle sua serenità160.
Altro punto mancante nella legge dell'affidamento condiviso, nella parte dedicata all'audizione del minore, è la previsione di luoghi idonei a raccogliere materialmente la voce del minore. Si riscontra infatti che sarebbe opportuno, secondo il Tribunale di Roma, costruire un luogo adatto a contemperare le esigenze di equilibrio psichico del minore e la sua libertà di opinione e le esigenze delle parti del procedimento affinché sia garantito un giusto processo. Il protocollo risolve tale mancanza con la predisposizione presso i tribunali di aule appositamente attrezzate in cui il giudice possa effettuare l'audizione del minore in un luogo idoneo a tranquillizzarlo, a farlo sentire a proprio agio ed in piena libertà eliminando tutti quei particolari che possono contribuire a suscitare il lui un grave senso di responsabilità. Ennesima perplessità che sorge alla lettura dell'articolo in esame riguarda i soggetti che possono partecipare all'audizione. La norma tace in tal senso. Durante i procedimenti di separazione e divorzio, il minore deve essere udito davanti al giudice, la domanda che sorge è che se tale audizione debba avvenire anche alla presenza dei genitori e dei loro avvocati. Anche in tale caso possiamo rifarci all'apporto sulla materia da parte dei protocolli, sopratutto del già citato protocollo del Tribunale di Roma. Esso ritiene che udire il minore in presenza degli avvocati delle parti e soprattutto davanti ai genitori, influenzerebbe in maniera negativa la procedura stessa poiché verrebbero generate in
159M. Rovacchi, “L'audizione del minore nei procedimenti d separazione e
divorzio”, op. loc. cit.
capo al minore pressioni psicologiche e sensazioni che pregiudicherebbero o condizionerebbero la sua spontaneità e la sincerità delle risposte161; si potrebbe generare un conflitto di lealtà che il minore prova nei confronti del genitore162. Per tali ragioni è da escludere che i genitori e gli avvocati possano partecipare all'audizione del minore. Tale esclusione però fa sorgere ancora, per l'ennesima volta, un problema di carattere processuale: l'esclusione degli avvocati delle parti potrebbe dar luogo alla violazione del diritto di difesa. Tale ipotesi è eliminata ed evitata attraverso l'adozione di alcune modalità sempre previste dal protocollo di Roma:
1) imposizione al giudice dell'obbligo fedele e letterale riproduzione a verbale delle dichiarazioni del minore rispettando testualmente ogni parola e la possibilità successiva da parte degli avvocati di sollevare delle osservazioni in merito; 2) applicazione delle linee guida dell'art. 6 della Convenzione di Strasburgo che limita la presenza dei genitori all'audizione solo ai casi strettamente necessari.
In tal modo si salvaguardia sia il diritto di difesa delle parti, sia il rispetto dei principi ispiratori della legge 54/2006.
Lo stesso protocollo però si spinge oltre e sancisce che i difensori delle parti possono anteriormente all'audizione presentare argomenti da sondare durante l'audizione stessa del minore da parte del giudice; inoltre, sempre il medesimo protocollo, continua affermando che i difensori hanno diritto di partecipare all'udienza di audizione, senza avere nessun contatto con il minore né prima né dopo l'audizione dello stesso mantenendo in aula un comportamento silenzioso e non invasivo
161M. Rovacchi, “L'audizione del minore nei procedimenti d separazione e
divorzio”, cit. pag. 11.
rispettoso della serenità e della libertà del minore163.
Una delle questioni che maggiormente deve essere indagata riguarda le modalità attraverso le quali si raccoglie il pensiero del minore e, più precisamente, quali sono i poteri di indagine del giudice nell'audizione. Prima che il minore venga ascoltato è necessario espletare alcune procedure preliminari che servono a garantire che le dichiarazioni del minore siano il più possibile consapevoli e libere. Sul punto, la legge 77/2003 che attua la Convenzione di Strasburgo, stabilisce che il bambino abbia diritto di ricevere ogni informazione inerente alla vicenda che lo riguarda e di essere informato delle possibili conseguenze della sua opinione e della natura del contenuto delle decisioni che vanno adottate164. Tale compito viene svolto dal giudice il quale dovrà chiarire al minore in che misura terrà conto della sua opinione165. Sul punto appare opportuno specificare che dopo la Convenzione di Strasburgo e la sua ratifica si parla di un vero e proprio diritto del minore ad essere ascoltato, soprattutto nei procedimenti in cui si intraprendono provvedimenti inerenti al suo affido. Tuttavia, la Corte di Cassazione con sentenza 22238/2009, afferma quanto detto e sostiene che non si procede ad ascolto nel caso in cui questo “sia in contrasto con i suoi interessi fondamentali”166.
Come già è stato specificato, il giudice deve riportare fedelmente a verbale tutte le dichiarazioni del minore compreso il “gergo colorito o espressioni dialettali”167 senza che l'organo giudicante le alteri. Il fine di tale disposizione, prevista al punto 7 del protocollo di Roma, è
163A. Pè, A. Ruggiu, “Il giusto processo e la protezione del minore”, Duer, 2001, pag. 29; M. C. Campagnoli, “L'ascolto del minore”, op. loc. cit.
164M. Rovacchi, “L'audizione del minore nei procedimenti d separazione e
divorzio”, cit. pag. 12.
165Vedi supra par. 5.4.4.1 Le convenzioni internazionali, art. 6 Convenzione di Strasburgo.
166Aspetto preso in considerazione dalla successiva l. 219/2012 e d.lgs 154/2013. Sentenza Cass. Civ. cit. da M. C. Campagnoli, “L'ascolto del minore”, pag. 17. 167M. Rovacchi, “L'audizione del minore nei procedimenti d separazione e
quello di evitare che alla lettura del verbale il minore non riconosca quelle dichiarazioni come sue in quanto frutto di interpretazioni da parte del giudice. Per tale motivo, sempre il medesimo protocollo, fa un passo avanti e ritiene che il giudice deve leggere il verbale al minore a farlo sottoscrivere e, ancora, mettere a verbale il contegno del minore, vale a dire se arrossisce su una domanda, o prova rabbia, vergogna, se piange, il tono della voce, e deve inoltre descrivere il suo abbigliamento e il suo contegno in generale, tutti paramenti utili a comprendere la condizione psicologica del minore in relazione alla crisi famigliare168.
Le modalità dell'ascolto del minore, oltre a verificare quale sia il pensiero del minore nella vicenda famigliare, consentono di ampliare la visuale sull'intero sistema di vita del minore, vale a dire quale sia il rapporto che egli ha con i suoi genitori rilevando il rendimento scolastico, la condizione fisica (obesità o eccessiva magrezza, l'igiene, ecc...), il rapporto che ha con i soggetti della sua età e il linguaggio che usa. Tali elementi consento al giudice di capire quale sia lo stile di vita che al minore viene fatto seguire dai genitori e verranno utilizzati dal giudice nelle decisioni inerenti al suo affido169.