Riflessioni sulla sentenza 170/2014 e la sua applicazione da

In seguito alla pronuncia della sentenza della Consulta, la Corte di Cassazione la applica al caso chiudendolo definitivamente con

96 Così afferma l'articolo: “Diritto al rispetto della vita privata e famigliare” 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui.

97 European Court of Human Rights, “CASE OF OLIARI AND OTHERS v. ITALY”,

sentenza 8097/2015. In seguito alla sentenza alcuni costituzionalisti hanno guardato alla vicenda con grande stupore, ritenendo che entrambi gli organi giudiziari abbiano posto in essere un “gran pasticcio”98_.

La Corte Cost. ha sufficientemente argomentato che la norma di legge che prevede lo scioglimento automatico del matrimonio del soggetto che sia passato da un sesso all'altro, non è affatto contraria alla Costituzione; lo scioglimento automatico del matrimonio è l'unica soluzione possibile e si giustifica sulla base dell'art. 29 Cost. che individua un matrimonio che trova le sue basi in una coppia eterosessuale, mentre le coppie omosessuali, sia che siano originariamente omosessuali ovvero che lo diventino in seguito al mutamento di sesso di uno dei due coniugi, trovano tutela alle loro aspettative nell'art. 2 Cost. La Consulta dichiara che la norma impugnata non è illegittima, è “illegittima la legge – (in realtà un altra legge che non c'è99_{)” nella parte in cui non prevede una tutela per} quelle coppie che hanno un pregresso, un vissuto da tutelare, a differenza delle coppie omosessuali che nascono tali e che non hanno questo trascorso.

La Corte Cost. ha in questo senso realizzato una doppia pronuncia, di rigetto e accoglimento al tempo stesso: da un lato rigetta la questione concernete la norma relativa allo scioglimento del matrimonio; dall'altro accoglie un omissione totale riguardo alla disciplina della coppia divenuta omosessuale100_{. È proprio per la mancanza di tale} disciplina che la pronuncia della Consulta è stata applicata dalla

98 A. Ruggeri, “Il matrimonio a tempo del transessuale: una soluzione obbligata

e... impossibile?”, in Cons. online, fasc. 1, 2015, pag. 306.

99 Si riferisce al vuoto normativo non ancora colmato riguardo alle unioni civili tra

soggetti del medesimo sesso.

A. Ruggeri, “Il matrimonio a tempo del transessuale: una soluzione obbligata

e... impossibile?”, cit. pag. 307.

100G. Brunelli, Quando la Corte costituzionale smarrisce la funzione di giudice dei

Cassazione con effetti ritenuti negativi.

La Suprema Corte, con sentenza 8097/15, con la quale chiudeva il caso illustrato nei paragrafi precedenti, ha ritenuto che l'unica soluzione possibile per concludere in maniera soddisfacente il caso, era quella di mantenere valido il matrimonio del transessuale e del suo partner. Tuttavia, lo lascia in vigore ma a tempo, cioè fino a quando il legislatore non intervenga con l'ormai auspicata legge che regoli le unioni omosessuali101_{, che lo faccia però “dando vita ad uno statuto} sostanzialmente equiparabile, sul tema di diritti e doveri di assistenza economico patrimoniale e morale reciproci, a quello derivante dal vincolo matrimoniale”102_{. Il matrimonio sembra essere stato salvato ma} sottoposto a condizione risolutiva, cosa del tutto singolare. Essa appare l'unica soluzione possibile ma innaturale103_.

Gran parte della dottrina costituzionale però, non si trova d'accordo con l'applicazione che la Cassazione ha fatto della pronuncia della Consulta104_{. Il giudice a quo, in attesa dell'intervento legislativo sul} tema, avrebbe dovuto estrarre dal principio dato dalla Consulta la regola buona per il caso: il principio, tratto dalla decisione dei giudici costituzionali, afferma che le coppie divenute dello stesso sesso necessitano di una disciplina per la loro peculiare condizione, appare piuttosto naturale che tale disciplina non può assolutamente derivare

101R. Romboli, “La Corte (di cassazione) dei miracoli: una norma dichiarata

incostituzionale che può risuscitare a seguito dell’auspicato intervento del legislatore”, in GenIus, fasc. 1, 2015, pag. 120.

102M. Gattuso, “La vittoria delle due Alessandre: le due donne restano sposate sino

all’entrata in vigore di una legge sulle unioni civili”, in articolo29.it, 2015.

103A. Ruggeri, “Il matrimonio a tempo del transessuale: una soluzione obbligata

e... impossibile?”, cit. pag. 308.

104In questo senso R. Romboli, “La Corte (di cassazione) dei miracoli: una norma

dichiarata incostituzionale che può risuscitare a seguito dell’auspicato intervento del legislatore”, in GenIus, fasc. 1, 2015, pag. 120; A. Ruggeri, “Il matrimonio a tempo del transessuale: una soluzione obbligata e... impossibile?”, in Consultaonline, fasc. 1, 2015, pag. 306; V. BALDINI, Riflessioni a caldo sulla sentenza n. 8097/15: il giudice della nomofi-lachia smentisce la Corte costituzionale in tema di matrimonio tra omosessuali?, in

dal giudice. È da questo principio che il giudice deve estrarre la regola invece, il giudice della Cassazione estrae una regola da un principio che la Corte Cost. non ha nemmeno posto ma, al contrario, ha escluso: persone (divenute) omosessuali possono restare coniugate, pur se eccezionalmente e, appunto, a termine105_.

Tuttavia è anche vero, come abbiamo detto all'inizio di questo paragrafo, che la soluzione prospettata era l'unica possibile ma è altrettanto vero che il dubbio che rimane è quello di capire come mai la regola non sia stata aggiunta direttamente dalla stesso giudice costituzionale106_{. Il principio apre la strada agli sviluppi normativi,} dovrebbe far attivare il legislatore affinché si prodighi nel disciplinare la materia. Tuttavia, nel caso di specie si tollera l'invasione di competenze del giudice della Cassazione come soluzione preferibile rispetto a quella che si avrebbe in assenza di regola alcuna107_.

All'inizio di questo paragrafo si parlava di pasticcio che, alla luce di quanto spiegato consiste in ciò: la corte costituzionale, in virtù dell'art. 29 ha sbarrato le porte al matrimonio omosessuale sia originario che ex

post; di contro la Cassazione considera i protagonisti della vicenda in

questione ancora coniugi e rimarranno in tale situazione fino ad un tempo non precisato dato che dobbiamo attendere l'intervento legislativo sulla materia. In sostanza, allo stesso tempo, per la Consulta ex coniugi, per la Cassazione coniugi.

105A. Ruggeri, “Il matrimonio a tempo del transessuale: una soluzione obbligata

e... impossibile?”,cit. pag. 310.

106V. Baldini, Riflessioni a caldo sulla sentenza n. 8097/15: il giudice della nomofi-

lachia smentisce la Corte costituzionale in tema di matrimonio tra omosessuali?,

op. loc. cit.

107A. Ruggeri, “Il matrimonio a tempo del transessuale: una soluzione obbligata