Secondo intervento: legge 55/2015: “Disposizioni in materia d

materia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché di comunione tra i coniugi”

L'intervento legislativo fin'ora descritto delinea un' ulteriore strada per la coppia coniugata, di sciogliere il vincolo matrimoniale. Rappresenta una ulteriore possibilità in quanto la legge 162/14 non apporta nessuna modifica alla legge sul divorzio del 1970, ed infatti tra i primi commenti al decreto legge 132 poi convertito, si è detto che in Italia abbiamo un divorzio “a due velocità”309_{: i coniugi che trovano un} accordo,- con il rispetto dei presupposti elencati nei paragrafi precedenti – possono avvalersi dell'istituto della negoziazione assistita o dell'ufficiale di stato civile evitando le lungaggini processuali presso il tribunale mentre, in caso di mancato accordo la procedura da seguire rimane quella individuata negli artt. 4 e 5 della legge 898/1970.

Di certo non può dirsi però che la legge 162/2014 abbia voluto realizzare quello che in Italia è richiesto da tempo, cioè una procedura per lo scioglimento del matrimonio maggiormente snella e che consenta ai coniugi di porre fine al matrimonio in tempi brevi, ma la legge in questione ha avuto, tra gli altri, l'obiettivo primario di allontanare dalle aule di tribunale le procedure di separazione e divorzio310_{, parlandosi infatti di degiurisdizionalizzazione.}

Basti pensare, inoltre, che mentre veniva approvato il decreto di 132/2014, poi convertito in legge 162/2014, alla Camera dei Deputati era già stata approvato un primo disegno di legge che aveva l'obiettivo di ridurre i tempi che sarebbero dovuti intercorrere tra la separazione pronunciata dal tribunale e la pronuncia di divorzio. In realtà l'iter legislativo è stato abbastanza complesso dato il fatto che una volta

309M. Crescenzi “La degiurisdizionalizzazione nei procedimenti di famiglia” cit. pag. 4.

310Questo quando possibile, in relazione ai presupposti specificati nei paragrafi precedenti.

avutasi l'approvazione alla Camera del testo di legge in questione questo, arrivato in Senato si è arenato per quasi un anno accendendo un ampio dibattito sulle modalità con le quali si sarebbe potuti addivenire ad un divorzio più o meno veloce. Il testo prevedeva, oltre ad una riduzione significativa dei tempi che sarebbero dovuti intercorrere tra separazione e divorzio, anche un “divorzio immediato” sostenuto dall'area politica di sinistra, vale a dire la possibilità di passare direttamente al divorzio, nel caso in cui i coniugi lo richiedessero con un ricorso congiunto anche in assenza di separazione legale; l'area di destra invece non contemplava tale possibilità ed affermava che era disponibile all'approvazione del testo di legge solo in caso di cancellazione di “divorzio immediato” ed allungamento del tempi tra separazione e divorzio in presenza di figli311_.

5.1 … (segue) il testo definitivo sul divorzio breve

Con lo stralcio della norma sul divorzio immediato, a cui l'area di sinistra ha rinunciato per raggiungere comunque questo primo traguardo, il parlamento ha approvato la cosiddetta legge sul “Divorzio Breve” mentre ancora in dottrina si stava discutendo delle diverse problematiche applicative della legge 162/14 sulla degurisdizionalizzazione.

Tuttavia la denominazione data alla legge non è del tutto corretta in quanto la brevità non attiene all'istituto stesso del divorzio, il quale non è stato toccato nei presupposti e nella struttura, ma soltanto nel termine per domandarlo312_{. In altre parole, il nuovo dettato legislativo} interviene principalmente art 3, comma 2, n. 2) lett. b) della legge n 898/1970, modificando i termini di intercorsa separazione, per poter

311Senatrice Rosanna Filippin (PD), “Divorzio Breve, perché sì” articolo su

www.europaquotidiano.it e su www.rosannafilippin.it.

312F. Danovi, “al via il «divorzio breve»: tempi ridotti ma manca il coordinamento

domandare il divorzio.

La legge 55/2015 si compone di tre articoli:

il primo dispone che all'art 3, comma 2, n. 2) lett. b) della legge n 898/1970 le parole

“tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi dinnanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale”

sono sostituite dalle parole

“dodici mesi dall'avvenuta comparizione dei coniugi dinnanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale e di sei mesi nel caso di separazione consensuale, anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale”.

Il secondo aggiunge all'art. 191 c.c. sullo scioglimento della comunione dopo il primo comma, le seguenti parole

“nel caso di separazione personale, la comunione tra coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinnanzi al presidente, purché omologato. L'ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all'ufficiale di stato civile ai fini dell'annotazione dello

scioglimento della comunione”

al terzo articolo afferma che le menzionate disposizioni

“si applicano ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, anche nei casi in cui il procedimento di separazione che ne costituisce il presupposto è ancora pendente alla medesima data”.

Il primo articolo porta un significativo effetto acceleratore contraendo i termini entro i quali è possibile domandare il divorzio passando dai tre anni previsti dalla normativa precedente ai dodici mesi attuali in caso di separazione giudiziale, ovvero di sei mesi in caso di separazione consensuale. Nel primo testo di legge approvato alla camera dei deputati si prevedeva che il termine sarebbe dovuto decorrere non dall'avvenuta comparsa dei coniugi davanti al presidente del tribunale ma dalla notifica del ricorso per separazione, ovvero dal deposito del ricorso congiunto in caso di separazione consensuale. Tale prospettiva non è stata confermata poi nel testo definitivo e parte della dottrina ritiene che se fosse stata mantenuta avrebbe portato risvolti positivi sul piano processuale, effetti di cui avrebbero beneficiato per prime le parti, dato che far decorrere il termine dalla presentazione del ricorso avrebbe prodotto una omogenea applicazione della legge 55 su tutto il territorio nazionale in quanto, i tempi per fissare un udienza sono notevolmente differenti nei diversi territori del Paese con la conseguenza che il termine effettivo per chiedere il divorzio varia a seconda del luogo nel quale è stato domandato. “In questo senso, la decorrenza del termine da un atto processuale direttamente riconducibile alla parte e coincidente con il momento determinativo della litispendenza (in senso ampio) avrebbe contribuito a uniformare

in concreto la proposizione della domanda alle effettive scelte delle parti, riducendo il potenziale effetto distorsivo dovuto a una più o meno efficiente amministrazione della giustizia. Inoltre, la formula della norma avrebbe meritato maggiore precisione, considerato che essa trascura che vi sono ormai nel sistema ipotesi in cui i coniugi possono addivenire alla separazione senza comparire avanti al presidente del tribunale, come sono in particolare i casi di negoziazione assistita tramite avvocati e di accordo diretto dei coniugi avanti al sindaco o a ufficiale dello stato civile da questi delegato (artt. 6 e 12, l. n. 162/2014)313_”.

Ed infatti, da quanto appena citato solleviamo una critica al legislatore per la sua mancanza di precisione nell'articolare la norma poiché non tiene conto degli ulteriori modelli delineati dai recenti interventi del 2014 che danno la possibilità ai coniugi di separarsi senza presentarsi davanti al presidente del tribunale. In tale caso resta da capire quale sia il momento dal quale inizia a decorrere la separazione personale dei coniugi e quello relativo al momento esatto dello scioglimento della comunione legale.

Alla luce di ciò, non potendo applicare il disposto della legge 55/2015 ai casi dell'art. 6, della legge 162/2014, è da ritenere che, in caso di negoziazione assistita, il termine inizi a decorrere dal raggiungimento dell'accordo tra le parti, così come certificato dai rispettivi difensori, ovvero quello di sottoscrizione dell'accordo davanti all'ufficiale di stato civile314_.

La portata del nuovo istituto è principalmente questa, la riduzione

313F. . Danovi, “al via il «divorzio breve»: tempi ridotti ma manca il coordinamento

con la separazione”; op. loc. cit.

314Così F. Danovi, “al via il «divorzio breve»: tempi ridotti ma manca il

coordinamento con la separazione”; cit. pag. 608; R. Lombardi, “Divorzio breve sì, divorzio breve no”, in Questioni Dir. Fam., 14 aprile 2015,

significativa dei tempi di attesa per lo scioglimento definitivo del vincolo matrimoniale.

Il termine per la proposizione della domanda di cessazione degli effetti civili del matrimonio è individuato in base all'esito del procedimento di separazione, ciò significa che se una separazione si è avviata come giudiziale e, in corso di giudizio, si trasforma in consensuale, le parti possono beneficiare del termine più breve di sei mesi per la richiesta di divorzio, indipendentemente quindi dal fatto che il procedimento sia iniziato come giudiziale315_.

Il termine si riduce anche nel caso in cui all'entrata in vigore della legge il procedimento di separazione è in corso, indipendentemente dall'istituto utilizzato per addivenire alla stessa:

a) procedimento dinnanzi al giudice con omologazione dell'accordo tra coniugi;

b) negoziazione assistita da avvocati con necessario vaglio dell'accordo da parte del Pubblico Ministero;

c) accordo reso dinnanzi al Sindaco.

Una volta avutasi la separazione, decorrono i nuovi termini indicati dal modificato art. 3 comma 2 lett. b) della legge 898/1970 e, quando i coniugi ormai separati intendano procedere al divorzio, non sono tenuti a rispettare nessuna previsione in relazione al procedimento da scegliere dato che, al termine stabilito, si può domandare sia un divorzio congiunto, sia un divorzio giudiziale, sia procedere a divorzio per negoziazione assistita316_.

315B. De Filippis, M. Rossi , “Divorzio breve, divorzio fai da te, cognome dei figli,

figli non riconosciuti dalla madre, unioni civili”, cit. pag. 130.

5.2 … (segue) alcuni aspetti procedurali

Come già detto, la nuova disciplina ha voluto concentrasi sulla riforma dei tempi per la proposizione della domanda di divorzio lasciando inalterati i presupposti per proposizione della domanda che rimangono i medesimi individuati dalla legge 898/1970 e successive modificazioni. In particolare, appunto, la modifica dell'art. 3, comma 2, lett. b) individua il presupposto comunque della separazione dei coniugi, rimanendo quindi ineludibile un provvedimento attinente allo

status del soggetto, sia che si parli di sentenza passata in giudicato, sia

che si abbia un provvedimento omologato. Da questa considerazione deriva che l'effetto acceleratore sarà limitato alle sole separazioni consensuali perché, nei casi in cui venga pronunciata la sentenza parziale sul solo status, le parti dovranno comunque rimanere in attesa della sentenza definitiva con il risultato che il termine di dodici mesi previsto dalla norma decorre inutilmente poiché le parti saranno ancora in attesa di sentenza. Problematica questa che può essere risolta solo dalla prassi dei Tribunale: una volta instaurato il procedimento di separazione e svoltasi l'udienza presidenziale, potrà pronunciarsi una sentenza parziale sullo status senza attendere lo svolgimento delle fasi successive del processo317_.

Invece, nelle separazioni consensuali, il nuovo termine ha una maggiore efficacia dato che in tale caso la pronuncia sullo status deve aver luogo di norma nei sei mesi successivi al deposito del ricorso congiunto, appare ovvio che in tale caso si potrà richiedere lo scioglimento del vincolo anche solo poco tempo dopo l'omologazione degli accordi separativi318_.

Da ciò possiamo sicuramente ricavare che la normativa sembra

317F. . Danovi, “Al via il «divorzio breve»: tempi ridotti ma manca il coordinamento

con la separazione”; cit. pag. 609.

orientare i coniugi verso la scelta di una separazione consensuale dove le parti, quasi sicuramente riusciranno a beneficiare del termine breve di sei mesi per poter ottenere un divorzio con la conseguenza che tenderanno ad escludere la proposizione di una separazione giudiziale, in quanto rimane il dubbio sull'effettiva possibilità di beneficiare del termine di dodici mesi. La norma tende quindi a spingere le parti a concludere degli accordi separativi.

Ulteriore novità sta nella commistione delle nuove norme sulla separazione e divorzio, ossia legge 162/2014 e legge 55/2015. Infatti le parti possono in sede di separazione consensuale, dinnanzi agli avvocati, concludere accordi definitivi sui loro rapporti, da poter trasferire anche nel successivo divorzio, facoltà questa che fino a qualche tempo fa era impossibile da perseguire perchè espressamente vietato dalla legge , ciò confermato anche dalla giurisprudenza319_{. Tali} accordi non erano possibili anche perché rendevano la convenzione strutturalmente complesso dato che, per garantirne la tenuta, lo si muniva ad esempio di clausole di tipo fiduciario320_{. Ad oggi invece,} con le nuove normative sul tema di separazione e divorzio, l'accordo definitivo da trasferire nel divorzio può essere utilizzato come elemento per la trattativa, vale a dire per cercare di indurre una parte alla conclusione di un accordo consensuale evitando un contenzioso giudiziario321_.

In linea generale sulla legge 55 si può dire che il legislatore abbia perso un occasione per riformulare l'istituto del divorzio in maniera

319A titolo esemplificativo: Cass. Civ. 23713 del 21 dicembre 2012 in Foro it., 2013, I, 864; Cass. Civ. 2492 del 21 febbraio 2001 in Foro it., Nel Repertorio: 2001, Matrimonio [4130], n. 144.

320Le clausole fiduciarie sono patti di fiducia in cui una parte aliena un diritto all'altra per il raggiungimento di uno scopo ulteriore che, la parte che riceve il diritto, si impegna a realizzare.

321F. . Danovi, “Al via il «divorzio breve»: tempi ridotti ma manca il coordinamento

con la separazione”; cit. pag. 610; F. Danovi, “Mezzi stragiudiziali di separazione e divorzio”, op. loc. cit.

decisamente più concreta. A differenza della maggior parte dei Paesi europei, in Italia per ottenere una pronuncia di divorzio è necessario che si proceda prima alla separazione e, solo una volta che sia trascorso il periodo che il legislatore individua per la stessa, le parti possono procedere a richiedere un divorzio; in sostanza la pronuncia sullo status di separato è imprescindibile per fare cessare il vincolo coniugale. Il legislatore avrebbe sicuramente potuto evitare lo stralcio della norma sul divorzio immediato, scelta che avrebbe consentito effettivamente di procedere al divorzio in maniera celere e senza doppi passaggi. Da qui si denota che l'interesse pubblico sulla famiglia è ancora forte e che con difficoltà, negli anni avvenire si potrà ipotizzare una norma che elimini la separazione come presupposto per il divorzio.