cenni sul diritto del minore a crescere in famiglia e sul

Come già annunciato nei paragrafi precedenti, nel nostro ordinamento prima della legge sull'affidamento condiviso, iniziava a prendere forma una sorta di diritto all'amore178 _{a favore del figlio, sia da parte dei} genitori, sia da parte degli ascendenti: i nonni.

È con la riforma del diritto di famiglia del 2012 che tale diritto è attribuito al minore in qualità di diritto soggettivo. La legge 219/2012 non parla espressamente di diritto all'amore ma utilizza un espressione meno enfatica, parlando di diritto “all'assistenza morale”.

Tale diritto all'amore è frutto di una evoluzione legislativa che si sviluppa a partire dalla legge sulle adozioni, l. 184/1983, modificata poi dalla l. 149/2001, rubricata ”Del diritto del minore ad una

famiglia”, dove l'art. 1 afferma che il minore ha il diritto di crescere in

famiglia. La norma disciplina i casi di adozione del minore stabilendo che un eventuale provvedimento che consenta l'adottabilità del minore fuori dalla famiglia di origine può essere considerato solo come estremo rimedio, privilegiando forme di affidamento. Ciò vuol dire che in caso di temporaneo stato di abbandono del figlio si procede ad affidamento, caso contrario se l'abbandono è permanente, si procede per adozione179_.

La norma appena citata è trasferita nell'art. 315 bis e spiega il suoi effetti bel oltre la legge sulle adozioni; investe l'intero sistema del diritto di famiglia essendo perno del diritto del minore a mantenere

178P. Spaziani, “Sulla configurabilità e sui limiti di un diritto soggettivo all’amore

nell’attuale ordinamento. L’amore come oggetto di un diritto soggettivo tutelato nell’ambito del rapporto tra genitori e figli minori alla luce della recente riforma della filiazione”, in Nel Dir., fasc. 9, 2014, pag. 1633.

179G. Ballarani, P. Sirena, “Il diritto dei figli di crescere in famiglia e di mantenere i

rapporti con i parenti nel quadro del superiore interesse del minore”, in Le nuove Leg. Civ. Comm., fasc. 3, 2013, pag. 540.

relazioni con i parenti180_.

Il diritto del minore a crescere in famiglia enfatizza ancora di più la responsabilità genitoriale estendendola anche alle figure che sul piano sociale assumono le funzioni genitoriali.

Il legislatore, con l'intervento legislativo del 2012 ha voluto dare maggiore rilevanza giuridica ai rapporti che il minore instaura con i parenti anche in assenza di vincolo matrimoniale dato che, la legge citata dispone lo stato unico della filiazione con la cancellazione nel codice civile degli aggettivi qualificativi “legittimi” e “naturali” lasciando solo la parola figli181_{. Una operazione analoga era stata} compiuta con la legge sulle adozioni che eliminava la distinzione tra figli adottivi e figli legittimi, equiparando i primi ai secondi182_.

Abbiamo già visto nei paragrafi precedenti183_{, che la legge} sull'affidamento condiviso, all'art. 155, al 1° comma, configurava un diritto del minore a mantenere rapporti con i parenti di entrambi i rami genitoriali sia in costanza di matrimonio, sia in assenza di vincolo. Il contenuto dell'articolo è stato trasposto nell'attuale 337 ter del c.c., e sancisce definitivamente la giuridicità delle relazioni parentali tra i figli e tutti i componenti della rete famigliare a prescindere dal legame esistente tra i genitori se fondato sul negozio matrimoniale, ovvero di fatto184_.

Al risultato si è arrivati con la modifica dell'art. 74 e 258 del c.c.: il primo delinea cosa sia un rapporto di parentela, il secondo invece riconosce il figlio nato fuori dal matrimonio come appartenente al

180G. Ballarani, P. Sirena, “Il diritto dei figli di crescere in famiglia e di mantenere i

rapporti con i parenti nel quadro del superiore interesse del minore”, op. loc. cit.

181R. Picaro, “Stato unico della filiazione. Un problema ancora aperto”, cit. pag. 172.

182C. Murgo, “Diritto degli avi e l'interesse dei minori: due corti a confronto”, in

Giust. Civ., fasc. 6, 2015, pag. 3.

183 (vedi supra par. 5.4.3).

184C. Murgo, “Diritto degli avi e l'interesse dei minori: due corti a confronto”, op. loc. cit.

ramo parentale del soggetto che abbia effettuato il riconoscimento185_. Fatte queste premesse, il legislatore, in ossequio alla legge delega contenuta all'art. 2, lettera p), della legge 219/2012, sancisce in via definitiva l'esistenza di un interesse dei nonni alla prosecuzione delle relazioni affettive con i nipoti186_{, attualmente individuato all'art. 317}

bis del c.c.; con tale disposizione si vuole tutelare la posizione del

minore ed il suo diritto a continuare ad intrattenere rapporti con la rete famigliare di entrambi i rami genitoriali, valorizzando il rapporto che il nipote ha con i nonni in via autonoma rispetto a quello che il minore ha con i genitori187_.

Con il novellato art. 317 bis c.c., si prevede il diritto dell’ascendente, che prospetti impedimenti all’esercizio di tale diritto, di ricorrere al giudice del luogo di residenza abituale del minore affinché siano adottati i provvedimenti più idonei, nell’esclusivo interesse del minore stesso, operando, quanto agli aspetti procedurali, un rinvio all’articolo 336, 2° comma, c.c.188

Con tale ultimo intervento legislativo, l'ordinamento ha voluto consolidare quello che era il suo orientamento rispetto al tema in questione: ha cerato di valorizzare l'apporto personale dei nonni alla crescita del minore stabilendo in alcuni casi l'obbligo a carico dei nonni di sostituirsi ai genitori quando questi sono inadempienti nei confronti dei figli.

185R. Picaro, “Stato unico della filiazione. Un problema ancora aperto”, cit. pag. 201.

186C. Murgo, “Diritto degli avi e l'interesse dei minori: due corti a confronto”, cit. pag. 4.

187C. Murgo, “Diritto degli avi e l'interesse dei minori: due corti a confronto”, op. loc. cit.

188V. Montaruli, “Verso la rivoluzione copernicana della filiazione e la

5.5.2 modalità di ascolto del minore alla luce del d.lgs