I profondi mutamenti di prospettiva operati dall'amministrazione di sostegno e della novità dei principi che la informano, trovano immediata concretezza nella norma compendiante i presupposti per l'applicazione della misura, che si lascia apprezzare per un dettato normativo attento a distinguere il nuovo istituto da quelli tradizionali.
L’art. 404 c.c., infatti, prevede che l’amministrazione di sostegno sia disposta a favore del soggetto che, affetto da un’infermità ovvero da una menomazione fisica o psichica, «si trovi nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi»82.
Alla generica dizione della norma corrisponde peraltro una più ampia potenzialità applicativa dell’amministrazione di sostegno rispetto all’interdizione ed all’inabilitazione, poste esclusivamente a tutela di chi sia affetto da infermità di mente abituale 83.
Come palesa una lettura a contrario dell’art. 404 c.c., il nuovo istituto consente di fornire sostegno sia a chi è affetto da una infermità o menomazione totalmente incapacitante o abituale – atteggiandosi in tal caso
82 P
AZÈ, L’amministrazione di sostegno, cit., p. 4. Si segnala, del tutto incidentalmente il pensiero
di DELLE MONACHE, Prime note sulla figura dell’amministratore di sostegno: profili di diritto sostanziale,
cit. , p. 39, il quale asserisce che, in ragione del principio per il quale la tutela deve comportare la minore limitazione possibile della capacità (art. 1, 6/04), non è comunque possibile nominare un amministratore di sostegno nell’ipotesi in cui alle carenze nella autonomia faccia efficacemente fronte l’istituto della rappresentanza volontaria.
83 Venivano pertanto esclusi dall’applicabilità delle misure di protezione tradizionali i soggetti
affetti da malattie mentali di tipo transitorio, cioè «disturbi di mente passeggeri o intermittenti», in quanto incompatibili con interventi che si caratterizzano invece per la loro tendenziale stabilità. Ancora, non trovavano riconoscimento ai fini dei presupposti dell’interdizione le cc.dd. ideee fisse, in quanto non erano suscettibili di fondare un pregiudizio attinente tutti gli atti della vita quotidiana - potendo eventualmente rilevare solo ai fini della pronuncia di inabilitazione o, ricorrendone i presupposti, della domanda di annullamento ex art. 428 c.c. V. sul punto LISELLA, Fondamento dell'interdizione per infermità
mentale: dottrina e giurisprudenza, cit., p. 502; BIANCA, Diritto civile, I, La norma giuridica. I soggetti,
II ed., Milano, 2002, p. 253. Per una ampia trattazione dopo la riforma del 2004, ROMA,
L’amministrazione di sostegno: i presupposti applicativi e i difficili rapporti con l’interdizione, cit., p. 1005.
V. anche CIOCCIA-MARELLA, I beneficiari dell’amministrazione di sostegno, in FERRANDO e LENTI (a
cura di), Soggetti deboli e misure di protezione. Amministrazione di sostegno e interdizione, Torino, 2006, pp. 105 ss.
quale rimedio alternativo all’interdizione -, sia a chi soffre di una infermità transitoria o lieve84.
Quanto alla definizione dell’infermità, sembra che possano trovare applicazione le elaborazioni messe a punto nell'ambito di interdizione e inabilitazione85, che definiscono la malattia mentale come alterazione
patologica o processo morboso che «disturbando e dissolvendo l’attività psichica, diminuisce la libertà e la responsabilità del soggetto», indipendente da una sua connessione con il sistema nervoso86.
A differenza che negli istituti tradizionali, tuttavia, l’amministrazione di sostegno può essere disposta anche nel caso in cui l’infermità di mente sia temporanea o si manifesti per periodi di tempo intervallati da momenti di salute (ad. es. epilessia) o nei casi in cui lo stato di infermità psichica della
84 Il primo dei presupposti necessari ai fini della dichiarazione di interdizione deve
identificarsi con una menomazione mentale - non necessariamente coincidente con il concetto di malattia accolto dalla scienza medica - talmente grave da rendere il soggetto incapace di provvedere ai propri interessi, per questi intendendosi non soli quelli di indole economico-patrimoniale ma anche attinenti alla cura della persona ed all'adempimento dei doveri familiari e della vita civile nelle sue espressioni giuridicamente rilevanti. Inoltre, è necessario che l'infermità di mente presenti carattere di abitualità, cioè di durata nel tempo tale da qualificarla quale habitus normale del soggetto (Trib. Monza, Sez. IV, 12 giugno 2006). Deve essere pronunciata l'interdizione, ex art. 414 c.c., nel caso in cui non vi sia dubbio che lo stato involutivo che affligge la convenuta sia così grave da renderla assolutamente incapace di provvedere alla cura dei propri interessi patrimoniali, non solo per quanto concerne gli atti di straordinaria amministrazione, ma anche per quanto concerne gli atti più elementari di gestione quotidiana della vita. Peraltro, nella specie, non può costituire adeguato supporto l'istituto dell'amministrazione di sostegno, essendo la convenuta dipendente per tutte le funzioni della vita attiva (compresa l'alimentazione, che risulta rifiutare) (Trib. Genova, Sez. IV, 23 febbraio 2006). Qualora non vi sia dubbio che lo stato involutivo che affligge il convenuto sia così grave da renderlo assolutamente incapace di provvedere alla cura dei propri interessi patrimoniali, non solo per quanto concerne gli atti di straordinaria amministrazione, ma anche per quanto concerne gli atti più elementari di gestione quotidiana della vita si impone una pronuncia di interdizione ex art. 414 c.c. (Trib. Genova, Sez. IV, 03 gennaio 2006). Presupposto necessario per l'inabilitazione (come per l'interdizione), ai sensi degli artt. 414 e 415 c.c., è una alterazione delle facoltà mentali tali da rendere il soggetto incapace di provvedere ai propri interessi, con la conseguenza che occorre accertare non solo l'attualità di un'alterazione delle facoltà mentali ma anche l'esistenza di un pericolo altrettanto attuale di atti pregiudizievoli al patrimonio dell'inabilitato. (App. Perugia, 12 giugno 2003).
85 Altri Autori di converso ritengono che il legislatore non abbia inteso richiamare la
definizione medica, ma piuttosto abbia voluto riferirsi genericamente ad un’alterazione dello stato di salute della persona: DOSSETTI, Amministrazione di sostegno, in DOSSETTI-MORETTI-
MORETTI, L’amministratore di sostegno e la nuova disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione, Milano,
2004, p. 25.
persona si può presumere che evolverà nel senso della guarigione87. E’
comunque necessario – secondo un’opinione - che la menomazione sia grave e clinicamente accertata88.
Ulteriore e distinta ipotesi per la nomina dell’amministratore di sostegno è quella della menomazione psichica89, espressione nella quale sono
compresi tutti i casi di disagio psichico di entità lieve90.
Sul fronte della ricostruzione sistematica, tuttavia, il presupposto degno di maggior attenzione è quello della infermità o menomazione fisica91. Invero
la dottrina ha sottolineato come anche prima della riforma dell’amministratore di sostegno il legislatore non fosse indifferente alla tutela di tali categorie di soggetti92: determinate forme di incapacità fisiche, infatti, - benché al ricorrere
di altri presupposti concorrenti – potevano determinare l’esperibilità della tutela inabilitativa. Sotto questo profilo non sussisteva tuttavia l’automatismo menomazione-incapacità, in quanto la legge li considerava capaci di attendere
87 Un Autore ha precisato che il concetto di temporaneità è diverso da quello di transitorietà
previsto dall’art. 428 c.c., che si sostanzia in un periodo di poche ore o giorni, insufficiente per attivare una misura di «protezione organizzata che, per sua natura, postula una durata (della causa) dell’impossibilità di provvedere ai propri interessi ben maggiore del volgere di qualche giorno» ROMA, L’amministrazione di sostegno: i presupposti applicativi e i difficili rapporti con
l’interdizione, cit., p. 1012). (BONILINI, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, in BONILINI,
CHIZZINI, L'amministrazione di sostegno, cit., p. 42).
88 MALAVASI, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, in Notariato, 2004, p. 320.
89 ROMA, L’amministrazione di sostegno: i presupposti applicativi e i difficili rapporti con l’interdizione, cit.,
1014: «in secondo luogo, l’espresso ed inedito riferimento alla menomazione psichica, in sé e per sé considerata, rivela la consapevolezza del legislatore dell’esistenza di situazioni di disagio psichico che sino ad oggi restavano giuridicamente irrilevanti malgrado l’ampiezza semantica riconosciuta da dottrina e giurisprudenza della locuzione «infermità di mente», per il dover essere quest’ultima connotata, negli istituti tradizionali, da abitualità e gravità».
90 Grazie a questa nuova formulazione sono potenziali beneficiari della misura di protezione i
depressi, gli insicuri, gli istrionici e i fanatici, o ancora chi sia affetto da una «disabilità intellettiva». ROMA, L’amministrazione di sostegno: i presupposti applicativi e i difficili rapporti con
l’interdizione, cit., p. 1017.
91 Tra questi è possibile annoverare a titolo esemplificativo i ciechi e i muti, coloro che
abbiano gravi deficienze dell’apparato visivo o uditivo che non possano essere superate mediante l’utilizzo di apparecchiature specializzate, limitazioni della capacità motoria, ed altre (Questa casistica è suggerita da SCHWAB, Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetztbuch, 8,
Familienrecht, II, § 1589-1921, SGB, VIII, 4. Auflage, München, 2001, sub art. 1896, Rz 25, p.
1812). Gli interpreti suggeriscono di delimitare le ipotesi in cui vi sia una malattia o una menomazione dell’integrità, e dunque dello stato di salute; v. MALAVASI, L’amministrazione di
sostegno: le linee di fondo, cit., p. 320, ad avviso del quale è comunque necessario un
accertamento sanitario sull’esistenza dell’infermità e della menomazione fisica o psichica.
92 Come vi ponesse rimedio mediante la «generale forma di tutela preventiva» fornita dall’art.
1398 c.c. ed una successiva costituita dall’art. 428 c.c BRUSCUGLIA, Interdizione per infermità di
ai propri interessi, salva la prova contraria di non aver ricevuto una idonea educazione93.
La dottrina si è interrogata circa la possibilità di applicare l’amministrazione di sostegno anche a chi sia menomato94 solo nel fisico e
dunque perfettamente compos sui. Si tratta però di una problematica assai rilevante alla quale converrà dedicare nel prosieguo una più attenta riflessione.
Invero l’ampliamento dei presupposti per l’applicazione della misura di protezione consente di superare i più angusti presupposti di interdizione e inabilitazione, i quali lasciavano privi di tutela coloro che, pur necessitando di una tutela, non possano essere considerati infermi di mente 95.
93In questo senso il codice del '42 compie un passo in avanti nel senso del superamento della
presunzione (iursi tantum) della loro incapacità.
94Tra le ipotesi applicative, merita di essere specificamente richiamata quella della età
avanzata; a differenza di quanto espressamente previsto in precedenti progetti, l’anzianità non è condizione di per sé sola sufficiente per costituire, come concordemente affermato da dottrina e giurisprudenza, presupposto fondante un provvedimento di amministrazione di sostegno; ciò non di meno, spesso accade che la vecchiaia – eventualmente anche in mancanza di alcuna patologia mentale - determini una limitazione apprezzabile delle funzioni della vita quotidiana, con conseguente impossibilità di provvedere adeguatamente ai propri interessi. Come ha sottolineato la giurisprudenza, l’amministrazione di sostegno ben risponde alle esigenze di protezione del soggetto in età avanzata, perché consente di assolvere la funzione di protezione e assistenza, senza «in alcun modo pregiudicare la personalità dell’anziano, che non viene escluso dal consorzio civile, sicché le sue residue energie psico- fisiche non vengono mortificate, ma sviluppate e salvaguardate». Trib. Modena 24 febbraio 2005, in Giur. it., 2005, p. 1626, con nota di Ciocia, Amministrazione di sostegno: un supporto per
gli anziani. Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione, l’inabilitazione, in Il codice civile. Commentario,
diretto da Schlesinger, sub art. 414-432, Milano, II ed., 1995, p. 42 . Prima della riforma la giurisprudenza escludeva che l’anziano che versasse in uno stato di indebolimento della memoria non doveva per ciò stesso essere interdetto, stante come la debolezza di memoria che deriva dall’età non incide sulla capacità di intendere e di volere e sulla capacità di provvedere all’amministrazione del patrimonio (App. Napoli 12 marzo 1952, in Foro it. Rep., 1952, voce Inabilitazione e interdizione, n. 7-8; App. Palermo 10 aprile 1953, in Rep. Foro it., 1954, voce Inabilitazione e interdizione, c. 1316, n. 2; Cass., 12 maggio 1948, n. 704, cit.; BUFERA,
Codice civile commentato secondo l’ordine degli articoli, I, Torino, 1939, p. 484) BRUSCUGLIA,
Interdizione per infermità di mente, cit., p. 36, afferma come l’età avanzata non giustifica il
provvedimento di interdizione in considerazione del fatto che le decisioni e le correnti di pensiero contrarie: «quando non sono il frutto di vedute erronee (è indubbio infatti che le debolezze da malattie fisiche o da traumi sono un equivoco sono estranee alla nostra problematica) nascondono un equivoco di una gravità estrema: le debolezze intellettive e/o volitive per senilità sono l’effetto normale di fenomeni naturali non già la conseguenza di alterazioni ricollegabili a quei disturbi psichici che conducono direttamente al procedimento di interdizione».
95Sottolinea questo importane aspetto, SOLDANI, L’amministrazione di sostegno tra capacità e
Sembra che tale conclusione, al di là delle evidenti conseguenze sul fronte applicativo, renda palese una mutata concezione dell’approccio del problema della «sofferenza psichica»96 - sempre più improntata alla
consapevolezza della varietà e molteplicità delle ipotesi ad essa riconducibili – in un processo di equiparazione della stessa agli altri tipi di malattia.
Il carattere innovativo dell'amministrazione di sostegno emerge altresì dal superamento del riferimento all'incapacità nell'enunciazione dei presupposti per l'applicazione della misura. Il presupposto97 della sussistenza di una
malattia o di una menomazione viene in rilievo nella misura in cui queste cagionino una impossibilità attuale, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi98.
Per quanto attiene al concetto di impossibilità, la mancanza di riferimenti normativi impone all’interprete uno sforzo ricostruttivo notevole - ma necessario ai fini di un corretto inquadramento dell’istituto - , nella convinzione che al cambiamento della terminologia corrisponda anche un differente approccio del legislatore con riguardo ai casi in cui il nuovo istituto è applicabile99.
Può preliminarmente rilevarsi come la nuova veste del dettato normativo giovi a sottolineare l’estrema importanza del concetto di impossibilità ai fini della determinazione dell’esistenza dei presupposti per
giurisprudenza, Torino, 2005, p. 33. V. anche PESCARA, Tecniche privatistiche e istituti di salvaguardia
dei disabili psichici, in Trattato di diritto privato, diretto da RESCIGNO, Torino, 1997, p. 793.
96ZATTI, Oltre la capacità di intendere e di volere, in FERRANDO, VISINTINI (a cura di), Follia e diritto,
Torino, 2003, p. 54.
97Cogliendo pertanto lo spunto classificatorio adottato dalla dottrina tedesca, potrebbe
affermarsi che la malattia e la menomazione fisica o psichica costituiscono i presupposti soggettivi dell’amministrazione di sostegno, mentre l’impossibilità (Unvermögen zur Besorgung
einzelner Angelegenheiten) il presupposto oggettivo SCHWAB, Münchener Kommentar, Bürgerliches
Gesetztbuch, 8, Familienrecht, II, § 1589-1921, SGB, VIII, 4. Auflage, München, 2001, § 1896,
Rz 25; LG Frankfurt/M. FamRZ, 1993, 478; SONNENFELD, Betreuungs- und Pflegschaftsrecht, 2.
Auflage, Bielefeld, 2001, Rdn. 14.
98Si ha impossibilità in primo luogo laddove il soggetto sia totalmente impedito a porre in
essere un determinato atto o a farlo con sufficiente consapevolezza. Parte della dottrina (BUSANI, Piccolo vademecum per la nomina del nuovo amministratore di sostegno, Guida al dir., 2004,
p. 118; contra BONILINI, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, in BONILINI-CHIZZINI,
L'amministrazione di sostegno, cit., p. 65) prospetta l’applicabilità dell’amministratore di sostegno
anche per il soggetto il quale si trovi semplicemente nella difficoltà di gestire i propri affari, (eventualmente anche a vantaggio del giovane che, sebbene maggiorenne, non sia in grado di gestire in modo autonomo un ingente patrimonio.
99La dottrina non sembra aver colto il carattere innovativo sotteso alla scelta terminologica,
confidando probabilmente nel fatto che il concetto di impossibilità non differisce sostanzialmente da quello di incapacità contenuto nell’art. 414 c.c.
l’applicazione della misura di protezione, della quale la malattia o la menomazione fisica o psichica sembrano atteggiarsi alla stregua di mere cause di fatto della impossibilità. Questo anche al fine di superare un orientamento applicativo delle tradizionali misure di protezione che, in spregio al riferimento compiuto dall’art. 414 c.c. alla «incapacità» del soggetto alla gestione dei propri affari, si era mostrato propenso ad applicare interdizione e inabilitazione sulla base del mero accertamento della sussistenza della infermità mentale del soggetto, senza in concreto accertare l’incidenza della malattia stessa sulla capacità del soggetto di provvedere ai propri interessi100.
Pare necessario, pertanto, individuare una soluzione che valorizzi l’iniziativa del legislatore di superare il lessico tradizionale, utilizzando un termine più atecnico, e come tale idonea a superare lo stigma proprio degli istituti incapacitanti e a comprendere una maggior ampiezza di possibili fattispecie101.
Tale scelta può trovare una giustificazione proprio a motivo dell'ampliamento dell'applicazione della misura di sostegno anche a soggetti affetti da una malattia o menomazione soltanto fisica. Infatti, con riguardo agli infermi di mente la definizione di impossibilità non si discosta sostanzialmente da quello di incapacità, in considerazione del fatto che per costoro la impossibilità deriva da una diminuzione della capacità di intendere e di volere. Diversamente, il presupposto dell'incapacità non si attaglia a chi sia infermo solo fisicamente.
Non vi è, invero, sul punto unanimità di vedute. Secondo un'opinione nel caso di soggetto menomato fisicamente, ma perfettamente compos sui, non si concreterebbe il presupposto della impossibilità, in considerazione del fatto che costui non sarebbe propriamente impossibilitato alla gestione dei propri affari, quanto piuttosto impossibilitato «a provvedervi direttamente»102. Si è in
proposito evidenziata, infatti, l'opportunità di utilizzare in tal caso lo strumento della rappresentanza volontaria.
In questo senso ci si interroga se l’amministrazione di sostegno possa atteggiarsi alla stregua di strumento alternativo a quelli summenzionati, che, se
100NAPOLI, L’infermità di mente, l’interdizione, l’inabilitazione, cit., p. 37, il quale afferma come, in
considerazione del fatto che «l’infermità di mente che non rifletta conseguenze negative sulla idoneità alla cura degli interessi del soggetto non può condurre all’interdizione», «rilevano negativamente per il giudizio di interdizione sia le infermità mentali che di per sé non comportano incapacità di provvedere ai propri interessi, sia le infermità mentali che, pure inferendo astrattamente sulla capacità di provvedere ai propri interessi, nel caso concreto non menomano tale capacità».
101L’impossibilità è una dizione che indica un’inettitudine a porre in essere quanto gli è
necessario.
così fosse, non si giustificherebbe un provvedimento di amministrazione di sostegno nelle ipotesi in cui la cura degli interessi della persona “impossibilitata” potesse ugualmente ben attuarsi mediante la rappresentanza volontaria103.
Sul punto interessanti spunti di riflessione derivano dallo studio del sistema tedesco, ove il rapporto tra rappresentanza volontaria per procura e istituto della Betreuung è stato espressamente regolato dal legislatore. In particolare, il § 1896, comma 2, afferma che l’amministrazione di sostegno non può essere applicata nell’ipotesi in cui gli affari della persona non autonoma possano essere condotti tramite un procuratore o tramite altri ausiliari, così come tramite un amministratore di sostegno. Più precisamente, nel caso in cui gli interessi alla cui cura il soggetto non può provvedere direttamente possano essere attesi attraverso lo strumento della procura, viene meno uno dei presupposti applicativi della misura di protezione, ovvero quello della necessità. Costituisce quest’ultimo uno dei requisiti essenziali per l’applicazione della
Betreuung, rilevante sotto un duplice profilo: da un lato, infatti, si parla di
necessità nel senso che non può darsi luogo ad un provvedimento di amministrazione di sostegno nei casi in cui non vi sia necessità di una assistenza giuridica, bensì di una mera assistenza di carattere materiale; in secondo luogo, non vi sarà necessità di attivare l’assistenza giuridica nelle ipotesi in cui l’assistenza possa essere garantita ugualmente (letteralmente “così bene come”) attraverso altri strumenti, quali il mandato.
A parere di chi scrive questa considerazione appare di grande utilità anche ai fini della corretta interpretazione delle norme italiane, per mettere in luce come, nonostante la astratta possibilità (giuridica) di occuparsi dei propri affari mediante la rappresentanza o anche solo mediante una gestione di fatto da parte di terzi (riconducibile alla gestione di affari altrui), possa verificarsi l'ipotesi che tale strumento non sia concretamente idoneo realizzare la cura necessaria degli interessi del beneficiario. E allo stesso tempo, se il soggetto riesce mediante altri mezzi a gestire i propri affari, è lecito dubitare del fatto che, pur configurandosi i presupposti soggettivi ricorra il presupposto della impossibilità.
Sotto questo profilo l’impossibilità cui la norma fa riferimento si atteggerebbe alla stregua di parametro concreto (e non astratto), ma comunque oggettivamente determinabile.
103L’ipotesi che viene in considerazione è evidentemente quella dell’infermo solo fisico, stante
come per chi sia affetto da una infermità psichica che quindi lo rende incapace di intendere e di volere, non è possibile porre in essere validamente un atto di procura, e comunque si estinguerebbe il contratto di mandato anche precedentemente concluso.
Il requisito della impossibilità descritto dall’art. 404 c.c., infatti, potrebbe ravvisarsi ogniqualvolta il soggetto non autonomo riscontri difficoltà nell'individuare una persona idonea alla quale conferire la procura, o che sia disposta a svolgere l'incarico gratuitamente in considerazione di una condizione di indigenza in cui l'interessato versa. L'amministratore di sostegno,