Altre previsioni in materia di corporate governance

La riforma del diritto societario e la crescente applicazione del codice di autodisci- plina delle società quotate non hanno fatto venire meno l’interesse per il tema della corporate governance, che è ancora profondamente dibattuto in sede legislativa comu- nitaria e nazionale, all’interno degli organismi di vigilanza e regolamentazione, non- ché da parte delle associazioni professionali e di rappresentanza delle imprese. Le fi- nalità che muovono questi soggetti si riconducono, comunque, ad un solo fenomeno: l’impegno a rendere sempre più efficaci i sistemi di controllo e i requisiti di trasparen- za nelle aziende, specialmente in quelle quotate, per ripristinare un clima di fiducia nel mercato.

Nel contesto delineato stanno trovando spazio numerose iniziative di comprovata rilevanza, alcune delle quali sono ancora in corso di completamento. Nel 2003 la

Commissione Europea ha varato la normativa comunitaria sugli abusi di mercato, già recepita nell’ordinamento giuridico italiano, mentre il Parlamento Europeo ha recen- temente adottato l’ottava direttiva di diritto societario in tema di revisione legale dei conti annuali e consolidati, che va a configurare un sistema di controlli e revisioni in- terne ed esterne più pervasivo e puntuale. In ambito nazionale, l’attenzione è rivolta alla legge per la tutela del risparmio, la cui recente approvazione si appresta a deter- minare alcuni cambiamenti nella composizione degli organi di governo delle società quotate e a rendere più affidabile la redazione dei loro documenti contabili, grazie all’introduzione di una specifica figura nella struttura organizzativa delle imprese.

La direttiva sul Market abuse134 si concentra sulle operazioni compiute da persone rilevanti, sul trattamento di informazioni riservate e sul rischio di una manipolazione delle stesse. Nel complesso, la disciplina punta a definire una maggiore trasparenza sulle scelte personali di investimento, in titoli della società, effettuate dai soggetti che possono accedere ad informazioni non ancora disponibili al pubblico (insider trading); al contempo, mira a contrastare la manipolazione della comunicazione economico- finanziaria da parte del mercato, per attirare gli investitori.

Le manipolazioni del mercato che la normativa cerca di impedire possono manife- starsi in vario modo, ad esempio tramite:

 la diffusione di notizie false o fuorvianti, anche nei siti Internet o ad opera della stampa specializzata;

 operazioni di acquisto e vendita di titoli condotte con scarsa trasparenza che, anche solo potenzialmente, si prestano ad alterare la domanda, l’offerta e i prezzi degli strumenti finanziari;

 operazioni di acquisto e vendita di titoli da parte di gruppi di soggetti che agiscono di concerto provocando una distorsione delle normali condizioni di mercato.

In sintesi, la normativa sul Market abuse estende gli obblighi informativi delle so- cietà quotate verso il mercato, potenziando il precedente modello relativo all’insider trading e introducendo un articolato sistema di sanzioni amministrative e penali. La disciplina accresce il potere ispettivo della Consob e impone, in particolare, che siano comunicati al mercato tutti gli eventi ragionevolmente prevedibili che potrebbero in-

134 _{L’Italia ha recepito la direttiva 2003/6/CE sul Market abuse mediante la legge 18 aprile 2005, n.} 62.

fluenzare il prezzo degli strumenti finanziari (informazioni “di carattere preciso”). A tale scopo non rilevano più soltanto le informazioni riservate concernenti i fatti acca- duti nella sfera di attività della società, bensì tutte le informazioni che si riferiscono all’impresa o ai suoi strumenti finanziari, a patto che possano influire sulla quotazio- ne: può trattarsi, pertanto, anche delle informazioni trasmesse da altri operatori, com- presi analisti e giornalisti, per i quali la disciplina rinvia a standard di comportamento e ribadisce gli obblighi di comunicazione veritiera e completa.

L’ottava direttiva comunitaria si concentra sulla comunicazione economico- finanziaria dal punto di vista della revisione ed introduce anche nuovi organi di con- trollo interno; lo scopo è promuovere una elevata armonizzazione dei requisiti in ma- teria di revisione legale dei conti, requisiti che gli Stati membri sono autorizzati a raf- forzare.

È doveroso precisare che la proposta della Commissione Europea per l’ottava diret- tiva aveva inizialmente una portata assai più vasta, tanto che i suoi obiettivi potevano ricondursi a quattro aree:

a) stabilire la responsabilità collettiva di tutti i membri degli organi di amministrazio- ne, direzione e controllo sulla qualità dell’informativa di bilancio (contabile e de- scrittiva);

b) accrescere la trasparenza sulle operazioni con parti correlate, in tutte le tipologie d’impresa;

c) accrescere la trasparenza sugli impegni fuori bilancio135;

d) introdurre una forma di comunicazione sulla corporate governance, dedicando ad essa una sezione della relazione sulla gestione, per rispondere alle attese conosciti- ve sempre più insistenti e giustificate degli investitori e degli altri portatori di inte- ressi.

La scarsa disponibilità delle imprese ad offrire un’informativa più esauriente sulle operazioni con parti correlate e fuori bilancio, nonché sul sistema di governo societa-

135

Nella proposta di direttiva comunitaria c’è un esplicito riferimento al caso delle Special Purpose Entities, o società veicolo. Si tratta di società formalmente costituite per il compimento di specifici affa- ri, separate dalla capogruppo.

Il richiamo delle Special Purpose Entities è giustificato dal ruolo che queste hanno assunto nel caso Enron: approfittando della possibilità di non inserirle nell’area di consolidamento, l’azienda avrebbe costituito di fatto un sistema di partecipazioni incrociate, facente capo ai propri esponenti, riuscendo così ad alterare i valori del fatturato, dei profitti e dei debiti e a mantenere un giudizio di rating positivo. Cfr.: Banca d’Italia (2002), “La congiuntura e le politiche economiche”, in Bollettino Economico, n. 38, marzo.

rio, ha sostanzialmente indotto la Commissione ad intervenire sugli aspetti concernen- ti l’informativa contabile e la sua revisione, accantonando il progetto iniziale e dimo- strando, probabilmente, un’eccessiva debolezza e soggezione rispetto agli operatori aziendali136. Di fatto, le imprese hanno appoggiato soltanto l’attribuzione, a tutti i componenti degli organi di governo, direzione e vigilanza, della responsabilità per la comunicazione economica. Le stesse hanno invece disapprovato l’iniziativa volta a rafforzare la trasparenza sulle operazioni con parti correlate e sulle disposizioni fuori bilancio, ritenendo già adeguate le previsioni statuite negli IAS. Infine, le società han- no accettato di comunicare, in relazione alla corporate governance, esclusivamente: l’aderenza del proprio modello ad un codice di autodisciplina; le informazioni mini- mali sull’assemblea degli azionisti; la composizione e il funzionamento del consiglio di amministrazione e dei suoi comitati interni.

L’ottava direttiva afferma, a livello comunitario, il requisito di indipendenza del revisore contabile, che deve astenersi da qualsiasi processo decisionale interno all’impresa, potendo al massimo segnalare le criticità riscontrate in fase di revisione. Inoltre, è raccomandato al revisore di seguire l’etica professionale e di aderire ai prin- cipi di deontologia professionale (obiettività, integrità, diligenza, competenza, riserva- tezza, funzione di interesse pubblico riconosciuta alla revisione): i revisori vengono così incontro alle aspettative degli investitori, degli altri operatori economici e delle autorità di vigilanza che fanno affidamento sulla qualità del loro lavoro. Infatti, quest’ultima contribuisce al regolare funzionamento dei mercati, migliorando la cor- rettezza dei bilanci pubblicati.

La direttiva istituisce, inoltre, un comitato interno per la revisione contabile degli “enti di interesse pubblico” (principalmente le società quotate, bancarie e assicurati- ve), lasciando agli Stati membri il compito di definirne la composizione. In proposito, la direttiva suggerisce un comitato composto da membri non esecutivi, provenienti dall’organo amministrativo della società o da quello di vigilanza, oppure nominati ap- positamente dall’assemblea. Obbligatoria è, invece, la presenza di un membro indi- pendente e dotato di competenze in materia di contabilità e revisione contabile.

136 _{Si veda al riguardo la Proposta di direttiva che modifica le precedenti direttive 78/660/CEE sui} conti annuali e 83/349/CEE sui conti consolidati, proposta che è stata presentata dalla Commissione il 27 ottobre 2004.

Il documento descrive gli obiettivi iniziali della proposta, i risultati della consultazione preventiva cui hanno risposto circa 200 parti interessate (metà costituite da imprese) e le valutazioni di sintesi.

Al comitato interno per la revisione contabile sono assegnate funzioni di verifica, dirette e indirette, sulla redazione e sulla revisione dell’informativa di bilancio. Infatti, il comitato è incaricato di monitorare la produzione delle informazioni economico- finanziarie e la revisione legale dei conti annuali e consolidati. Inoltre, deve verificare l’indipendenza del revisore (in particolare in caso di servizi aggiuntivi che quest’ultimo presti all’azienda) e deve controllare l’efficacia del sistema di controllo interno, del sistema di gestione dei rischi e dell’internal auditing: ad evidenza, il legi- slatore comunitario individua una stretta correlazione tra l’adeguatezza dei controlli interni e la trasparenza delle informazioni contabili, senza trascurare quanto sia impor- tante che l’impresa assicuri agli stakeholder l’effettiva indipendenza e integrità profes- sionale del revisore.

La direttiva autorizza gli Stati membri a derogare le norme sul comitato interno per la revisione contabile, qualora l’ordinamento nazionale preveda già un organismo con le medesime funzioni. Nel caso italiano, quindi, si potrebbe far coincidere il comitato in oggetto con il comitato per il controllo interno previsto dal codice Preda, o addirit- tura attribuirne i compiti al consiglio di amministrazione – che indirizza e vigila sull’intero sistema aziendale – o al collegio sindacale, che già esercita un controllo di tipo amministrativo che si estende anche la verifica di adeguatezza del sistema conta- bile.

Non va peraltro dimenticato che tanto il collegio sindacale quanto il comitato per il controllo interno realizzano scambi di informazioni con la società di revisione, sulla cui proposta di affidamento dell’incarico è proprio il comitato per il controllo interno a formulare una valutazione.

La possibilità di non imporre alle imprese la costituzione del nuovo organo, quindi, può essere accolta favorevolmente, per almeno due ragioni: da una parte, evita l’aumento dei costi per organi analoghi; dall’altra, fa sì che il controllo sulla comuni- cazione e sulla revisione contabile venga pienamente integrato con le altre forme di controllo interno, motivazione che appare assai più rilevante di quella meramente eco- nomica.

Per quanto riguarda, infine, la legislazione nazionale, merita qualche riflessione la legge sulla tutela del risparmio137, che va a modificare e integrare il Testo Unico della Finanza e la riforma del diritto societario. La legge interviene sensibilmente sulle norme relative alla composizione degli organi istituzionali e introduce una nuova figu- ra dirigenziale per la comunicazione di bilancio. Inoltre, è finalizzata a contrastare la diffusione delle false comunicazioni sociali, sanzionate penalmente.

La riforma tende altresì ad accentuare i poteri della Consob, le cui previsioni an- dranno a sovrapporsi a quelle in precedenza affidate agli statuti societari138, in modo da ottenere una maggiore omogeneità nei sistemi di governance effettivamente adotta- ti dalle imprese e rafforzare il controllo dell’autorità indipendente sugli organi sociali. Alquanto significativa è, infine, la separazione tra attività di revisione contabile e atti- vità di consulenza, che non possono essere svolte entrambe dalla società di revisione che certifica il bilancio.

La legge per la tutela del risparmio impone la presenza di almeno un amministrato- re indipendente:

a) nei consigli di amministrazione che contano più di sette membri, se l’impresa adot- ta il modello tradizionale;

b) nei consigli di gestione composti da più di quattro membri, nel caso del modello dualistico139.

Si va, pertanto, verso un sistema in cui è il legislatore a determinare la composizio- ne di fondo del consiglio di amministrazione, limitando l’autonomia decisionale dell’assemblea e fissando un vincolo sulle proposte di nomina formulate dall’apposito comitato nelle società che lo hanno istituito. Si tratta peraltro di una innovazione che non sembra dispiacere alle imprese, che già in altre occasioni hanno espresso orienta- menti di questo tipo140.

137 _{Cfr.: Legge 28 dicembre 2005, n. 262 recante “Disposizioni per la tutela del risparmio e la disci-} plina dei mercati finanziari”.

138

Ad esempio, sono attribuiti alla Consob sia il potere di definire le regole per l’elezione di un sin- daco effettivo della minoranza (integrazione all’art. 148 della legge Draghi), sia il potere di stabilire il limite al cumulo degli incarichi per i componenti degli organi di controllo (inserimento dell’art. 148- bis).

139 _{Le disposizioni richiamate – contenute nei nuovi artt. 147-ter e 147-quater del Testo Unico della} Finanza – non influiscono sul sistema monistico: questo prevede già, infatti, un consiglio di ammini- strazione composto per almeno un terzo da membri indipendenti (art. 2409-septiesdecies c.c.).

140 _{Merita di essere ricordato, a tale proposito, il documento di autoregolamentazione predisposto} nel mese di marzo del 2004 di concerto tra le principali associazioni di rappresentanza delle imprese:

La legge richiede inoltre il rispetto di specifici requisiti di onorabilità a tutti i sog- getti che svolgono funzioni di amministrazione e controllo ma anche puramente di di- rezione: quindi, con la riforma sulla tutela del risparmio il legislatore persegue la mas- sima correttezza di tutti coloro che esercitano e controllano l’attività d’impresa, pur non facendo formalmente parte degli organi di governance.

La novità più significativa, tuttavia, sembra essere l’introduzione nel diritto italiano della carica di amministratore eletto dalle minoranze, tramite il voto di lista141.

Anche in relazione al collegio sindacale si assiste alla crescente attenzione per le minoranze azionarie, stabilendo che il presidente dell’organo di vigilanza sia scelto tra gli eletti della lista di minoranza. La scelta di affidare il coordinamento delle attività del collegio sindacale ad un presidente di minoranza potrebbe configurare, forse, una strategia per potenziare il controllo delle minoranze sull’attività del consiglio di am- ministrazione. In altri termini, l’obiettivo potrebbe essere quello di controbilanciare il maggior peso degli amministratori di maggioranza nel consiglio, qualora i membri in- dipendenti non esercitino validamente le proprie competenze.

Resta tuttavia una perplessità, che attiene al principio di unicità nella direzione d’impresa. In effetti, nello stesso momento in cui un soggetto viene eletto amministra- tore, automaticamente risulta investito della missione di guidare l’impresa nell’inte- resse di ciascuna tipologia di stakeholder. Ne deriva che, come gli amministratori in- dipendenti, anche l’amministratore di minoranza e il presidente del collegio sindacale non possano assumere comportamenti di parte, nemmeno per recare vantaggio alla minoranza che li ha eletti.

l’Associazione Bancaria Italiana (ABI), l’Associazione Nazionale fra le Imprese Assicuratrici (ANIA), l’Associazione fra le società italiane per azioni (Assonime) e la Confindustria.

Il documento fornisce alle imprese alcune linee guida in tema di corporate governance e di controlli interni, promuovendo la diffusione dei migliori comportamenti di buon governo come strumento per il recupero della reputazione e della fiducia. In questo senso, le quattro associazioni promotrici dell’iniziativa suggeriscono che:

 almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione presenti caratteri di indipendenza;

 il comitato per il controllo interno sia completamente costituito da amministratori indipendenti. Ad evidenza, le due disposizioni sono più rigorose rispetto a quelle contenute nel codice Preda di Borsa Italiana, in base al quale è sufficiente che la componente indipendente del consiglio di ammini- strazione sia “adeguata” e che il comitato per il controllo interno preveda al proprio interno la maggio- ranza (non necessariamente la totalità) di amministratori indipendenti.

Cfr.: ABI, ANIA, Assonime e Confindustria (2004), Iniziative coordinate per il miglioramento del- la fiducia, marzo.

L’altra novità importante introdotta dalla legge sulla tutela del risparmio, ai fini della corporate governance, consiste nella previsione di un dirigente preposto alla re- dazione dei documenti contabili societari142. Oltre a partecipare alla redazione dei bi- lanci e degli altri documenti economico-finanziari, il preposto deve progettare, predi- sporre e monitorare un sistema di procedure amministrative e contabili tali da garanti- re la trasparenza, la completezza e la veridicità della comunicazione; di tali procedure attesta poi l’effettivo funzionamento, attraverso una relazione da allegare ai documenti contabili e che viene predisposta insieme agli amministratori delegati.

La funzione del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili è senz’altro molto delicata, tanto da presupporre la piena autonomia decisionale ed eco- nomica del soggetto nominato. Ad evidenza, risulta ancora più critica a causa degli scandali che i mercati finanziari hanno dovuto affrontare in tempi recenti e che hanno focalizzato l’attenzione delle autorità e dei risparmiatori sull’efficacia della comunica- zione economico-finanziaria143.

Anche il sistema dei controlli contabili esterni è interessato dalla legge sulla tutela del risparmio. Più precisamente, la legge vieta alle società di revisione (e ai soggetti appartenenti alle loro “reti”) di fornire anche servizi di consulenza alle imprese di cui verificano il bilancio, nonché a quelle facenti parte del loro gruppo. Viene introdotto anche in Italia, dunque, un modello analogo a quello previsto dal Sarbanes-Oxley Act statunitense, con l’obiettivo di eliminare le cause dei possibili conflitti di interesse in capo alle società di revisione: dovrebbe svilupparsi, in questo modo, una maggiore fi-

142 _{Art. 154-bis, di nuovo inserimento nel Testo Unico della Finanza.} 143

Il legislatore istituisce, inoltre, un sistema di sanzioni penali e amministrative all’interno del qua- le assume rilevanza la volontà di ostacolare la divulgazione di informazioni che possono trarre in in- ganno gli interlocutori sociali: si vedano in proposito i nuovi artt. 2621, 2622 e 2629-bis del codice ci- vile. Sono previste pene detentive per gli esponenti aziendali (amministratori, direttori generali, dirigen- ti preposti alla redazione dei documenti contabili, sindaci, liquidatori) che, nei documenti contabili, espongano fatti non veritieri od omettano informazioni economico-finanziarie obbligatorie, mossi dall’intento di ingannare i soci e gli altri stakeholder e dalla volontà di realizzare un ingiusto profitto per sé o per altri.

Tra i reati di false comunicazioni sociali, la legge prende in considerazione anche l’attentato al ri- sparmio collettivo, la cui fattispecie sussiste quando gli interessi coinvolti siano assai diffusi presso il pubblico e di valore economico consistente. Si tratta, ad evidenza, di un intervento teso a tutelare i pic- coli risparmiatori, che si sono già ritrovati vittime di scandali finanziari.

In una logica di recupero della trasparenza nei rapporti tra le imprese e gli interlocutori sociali, la ri- forma sanziona con la reclusione anche il reato di omessa comunicazione del conflitto di interessi da parte dei componenti degli organi amministrativi delle imprese quotate, nel caso in cui tale mancanza di informazioni comporti un danno per la società o per i terzi.

ducia nei confronti delle società quotate e, più in generale, del sistema dei controlli esterni sulle comunicazioni da esse veicolate.

Da ultimo, pare importante sottolineare la necessità di un valido coordinamento tra la normativa esistente e quella di nuova introduzione, sia di fonte comunitaria sia di emanazione nazionale. In particolare, è auspicabile una chiara definizione dei compiti e dei poteri attribuiti ai due nuovi soggetti responsabili della informazione di bilancio, ovvero il comitato interno previsto dall’ottava direttiva comunitaria e il dirigente de- scritto nella riforma per la tutela del risparmio. Mentre quest’ultimo sembra avere compiti più operativi per il perseguimento della validità e della correttezza dell’informativa economico-finanziaria, il comitato pare investito di una funzione pre- valentemente di monitoraggio e verifica, anche in una prospettiva di revisione. Nell’interesse degli stakeholder, è tuttavia importante che si realizzi una positiva inte- razione tra i due organi, affinché si possa pervenire alle condizioni di massima effica- cia del sistema di redazione, revisione e divulgazione dei documenti contabili.

CAPITOLO 3

LA CULTURA DELLA TRASPARENZA