Poste queste conclusioni di carattere generale è possibile tornare all’analisi delle
diverse tendenze espresse in tema di beni immateriali. Se è vero che si è ammessa la natura
immateriale dell’opera dell’ingegno è vero altresì che non è pacifica la natura dei beni
immateriali
259. Tale incertezza derivava già in passato dalla peculiarità dell’oggetto, che
induceva a dubitare della possibilità di definire in termini di diritti reali e, in particolare, di
diritti di proprietà, i diritti vertenti su di esso
260.
Così, anche tra chi ammetteva che oggetto del diritto d’autore fosse un bene
immateriale, si riscontravano opposte tendenze. Una prima tesi riteneva si trattasse di un
diritto di proprietà che si atteggiava in modo particolare in considerazione dell’oggetto
261;
altra impostazione, viceversa, escludeva, proprio sulla base della natura dell’oggetto, una
qualifica dominicale
262; un’ultima tendenza, infine, configurava il diritto d’autore come un
258 Sul punto cfr. G. OPPO, Creazione intellettuale, creazione industriale e diritti di utilizzazione economica, in Riv. dir.
civ., 1969, I, nota 89, let. c), ove l’autore osserva che il carattere della creatività sia tipico dell’opera
dell’ingegno, ma che ontologicamente possa esservi un bene immateriale anche al di fuori di tale ipotesi. 259 Sul punto cfr. l’analisi di M. ARE, L’oggetto, cit., pp. 277 ss.
260 Cfr. G. PUGLIESE, Dalle res incorporales del diritto romano ai beni immateriali, cit., pp. 1178 ss.
261 F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., pp. 354-355; P. GRECO, I diritti sui beni immateriali, cit., pp. 20 ss.; M. ROTONDI, Diritto industriale, cit., pp. 248 ss.; A. DE GREGORIO, Il contratto di edizione, Roma, 1913, pp. 61 ss.; S. MESSINA, Oggetto del diritto d’autore e cessioni parziali del suo contenuto, in Giur. it., 1941, pp. 481
ss.; T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza, cit., pp. 317 ss.; M. ARE, L’oggetto, cit., pp. 295 ss.; L. BARASSI, Diritti
reali e possesso, cit., p. 154.
262 In tal senso S. PUGLIATTI, La proprietà nel nuovo diritto, cit., pp. 247-252, il quale osserva che se si prescinde, come è necessario fare quando si ipotizza l’immaterialità dell’oggetto, dalla relazione materiale non si può parlare di proprietà se non per via di indebite generalizzazioni; D. MESSINETTI, Oggettività giuridica, cit., p. 190,
106
diritto assoluto patrimoniale di utilizzazione, costituente una categoria a sé stante,
caratteristica per oggetto, contenuto e disciplina
263.
Tale questione è tuttora dibattuta e spesso viene riproposta in riferimento alle nuove
risorse immateriali
264.
Le tesi più recenti sono orientate verso una tendenziale apertura della nozione di
bene alle entità immateriali
265. La questione delle relative tecniche di tutela è ancora
controversa, poiché l’opinione comune è fortemente ancorata all’idea tradizionale che la
proprietà sia un diritto dal contenuto indefinito, che si esercita su una cosa materiale
266.
Volendo riassumere le differenti interpretazioni al riguardo, va rilevato che ci sono
tutt’oggi coloro che accolgono la tesi contraria alla rilevanza giuridica del bene immateriale
ed individuano l’oggetto della tutela del diritto d’autore nell’attività di pubblicazione e
riproduzione dell’esemplare fisico. Costoro affermano la natura monopolistica dei diritti
riferiti tanto alle opere dell’ingegno, quanto alle invenzione ed ai segni distintivi
267e,
il quale invece osserva che nessuna situazione giuridica assomiglia meno alla proprietà quanto quella che assicura il godimento di un bene immateriale; E. CARNELUTTI, L’editore, Scritto giuridici in onore della Cedam nel
50° anno della sua fondazione, 1953, pp. 3-6, il quale osserva come il diritto di proprietà sia un diritto sulla cosa
finita. Per l’autore la sua ragione è la finitezza della cosa in quanto, essendo il contenuto tipico del diritto di proprietà il godimento esclusivo, la finitezza è condizione dell’esclusività. Alla luce di tali considerazioni l’autore riconduce il diritto d’autore al diritto di paternità. Occorre precisare che in un primo momento l’autore aveva sostenuto la diversa tesi del diritto d’autore quale species proprietatis (cfr. il suo Oggetto del diritto di
privativa, in Riv. dir. ind., 1912, pp. 925 ss); infine D. BARBERO, I beni immateriali come oggetto di diritto, cit., p. 310, il quale osserva invece che, relativamente a tali beni, parlare di proprietà immateriale non sia opportuno, poichè i rapporti giuridici concernenti tali beni non hanno nulla a che vedere con la proprietà e rispondono invece a schemi del tutto originali. Del resto anche l’espressione diritti di monopolio risulta insoddisfacente, per mancanza di una tradizione storica che abbia legato a questo nome schemi giuridici precisi. L’autore conclude allora che parlare di proprietà immateriale o di diritti di monopolio sia in realtà una questione di nome e non di sostanza.
263 F. VOLTAGGIO LUCCHESI, op. ult. cit., p. 403.
264 G. PUGLIESE, op. ult. cit., p. 1178, nonché, per una rassegna delle diverse posizioni della dottrina F. MACARIO, La proprietà intellettuale e la circolazione delle informazioni, in N. LIPARI, (a cura di), Diritto privato europeo, Padova, 2001, pp. 355 ss.
265 Cfr. G. PUGLIESE, op. ult. cit., pp. 1181-1183. L’autore precisa che l’appropriabilità è intesa senza alcun riferimento specifico alla proprietà, bensì in senso generico quale possibilità di trarre dal bene utilità esclusive. I beni immateriali moderni, afferma l’autore, sono una categoria autonoma nella classificazione complessiva dei beni, insieme alle cose materiali ed ai diritti patrimoniali.
266 Al riguardo M. ALLARA, Dei beni, cit., pp. 71-72, che, occupandosi in particolare del diritto d’autore, ritiene che esso sia analogo ad un diritto reale. Tuttavia non si potrebbe parlare di identificazione tra tali due diritti sia perché lo esclude lo stesso codice civile che tratta il rapporto reale nel terzo libro e il rapporto relativo all’opera dell’ingegno nel quinto libro, sia perché la materialità della cosa è essenziale affinché si possa parlare di rapporto reale. Cfr. altesì R. FRANCESCHELLI, L’oggetto, cit., p. 45 e M.J. RADIN, op. ult. cit., pp. 92-93.
Tradizionalmente a sostegno di tale tesi si riporta anche la stessa formula dell’art. 832 c.c. che, laddove stabilisce il contenuto del diritto di proprietà, fa riferimento alla nozione di cose.
267 La tesi in passato è stata sostenuta da R. FRANCESCHELLI, Le idee come oggetto di rapporti giuridici, cit., p. 49; ID., Struttura monopolistica degli istituti del diritto industriale, cit., pp. 137 ss.; M. CASANOVA, Beni immateriali, cit.,
107
partendo da tale assunto, riconoscono la stessa qualifica anche ai diritti relativi alle nuove
utilità immateriali. Il ricorso al monopolio viene giustificato evidenziando come, rispetto
alla proprietà, esso offra una tutela meno ampia ma maggiormente mutevole in ragione
dell’utilità sociale dell’idea e, dunque, dell’opportunità o meno che lo sfruttamento
dell’opera sia permesso incondizionatamente a chiunque
268.
Altra tesi, pur configurando i diritti su tali risorse in termini di diritto d’autore,
sostiene al contrario l’esistenza e autonomia dei beni immateriali
269 270. Secondo tale
pp. 76 ss. Più di recente seguono questa tesi V.ROPPO, op. ult. cit., p. 779; P. TRIMARCHI, op. ult. cit., p.734.
Contra D. BARBERO, I beni immateriali come oggetto di diritto, cit., pp. 300 ss., che osserva come la categoria dei
beni immateriali indichi un tipo di oggetto del diritto, mentre quella dei diritti di monopolio rifletta un tipo di rapporto giuridico.
268 In tal senso F. GAZZONI, Manuale, cit., p. 1343, ove però si evidenzia che anche i fautori dell’accostamento alla posizione monopolistica riconoscono che l’esclusiva concerne la riproducibilità dell’idea e non un’attività economica ed, inoltre, che questa posizione ha un proprio valore in sé e come tale è trasferibile. Pertanto si conclude che si possa parlare di un diritto di privativa avente ad oggetto la posizione riconosciuta all’opera dell’ingegno, quale bene immateriale, diritto che l’ordinamento protegge erga omnes, al pari dei diritti reali e di quelli della personalità e che, non a caso, il predetto diritto di privativa partecipa di entrambi questi diritti. Esso presenta infatti profili sia personali, quali il diritto d’autore o di inventore, sia patrimoniali, quali il diritto di sfruttamento economico dell’opera.
269 Tale impostazione accoglie la natura dualistica del diritto d’autore quale contemporanea presenza di due distinti diritti: il diritto morale ed il diritto patrimoniale d’autore, incidenti sullo stesso bene. Cfr. M. ARE, op.
ult. cit., p. 277 ss.; V. DE SANCITS, Autore (diritto di), cit., pp. 378 ss. Sotto il profilo dogmatico la tesi si scinde
in due filoni: coloro che considerano il diritto patrimoniale d’autore un diritto di proprietà che si atteggia in modo particolare in considerazione dell’oggetto e coloro che ne escludono la natura dominicale. Tra si sostenitori della prima impostazioni cfr.. F. MESSINEO, op. ult. cit., pp. 354 ss.; P. GRECO, op. ult. cit., pp. 20
ss.; M. ROTONDI, op. ult. cit., pp. 248 ss.; A. DE GREGORIO, op. ult. cit., pp. 61 ss.; S. MESSINA, op. ult. cit., pp. 481 ss.; T. ASCARELLI, op. ult. cit., pp. 317 ss.; M. ARE, op. ult. cit., p. 297. Per tale ultimo autore l’opera dell’ingegno possiede tutti i requisiti fondamentali per divenire oggetto di diritto di proprietà anche se di natura particolare, ossia l’attitudine a soddisfare un interesse economico, cioè ad avere un valore di scambio o d’uso; l’autonomia, l’isolabilità e la separabilità; l’idoneità all’assoggettamento giuridico. Cfr. anche G. GUALTIERI, Detenzione dei diritti di utilizzazione economica di opera dell’ingegno, in Dir. radio tele., 1972, p. 148. Tra i
sostenitori della seconda tesi cfr. S. PUGLIATTI, op. ult. cit., p. 242; D. MESSINETTI, Oggettività giuridica delle cose
incorporali, cit., pp. 135 ss.; D. BARBERO, I beni immateriali come oggetto di diritto, cit., pp. 310-311.; M. ALLARA,
Dei beni, cit., pp. 71-72 e G.PUGLIESE, op. ult. cit., pp. 1187 ss., che invece considera che la concezione dualistica del diritto d’autore (diritto morale e diritto patrimoniale) sia un ripiego, che la teoria del monopolio e quella della proprietà siano insoddisfacenti e ritiene preferibile la configurazione di una categoria particolare di diritti. Parlano invece di diritti reali sui generis P. GRECO - P. VERCELLONE, I diritti sulle opere dell’ingegno, in
Trat. Vassalli, Torino, 1974, p. 187.
270 Per la non tassatività dell’elenco dei beni immateriali cfr. M. COSTANTINO, Contributo, cit., p. 137, il quale riconduce all’art. 12 LDA la possibilità di considerare l’opera dell’ingegno come bene giuridico, benché non espressamente nominato. La disciplina applicabile a tale bene è quella della specie dei beni immateriali che abbia un elemento di identità. Nello stesso senso M. ARE, L’oggetto, cit., p. 200, il quale evidenzia come l’appartenenza ad una categoria anche non esplicitamente elencata abbia importanza ai fini dell’accertamento della tutelabilità dell’opera, quando le produzioni che appartengono a tale categoria siano idonee a soddisfare un interesse intellettuale uguale, analogo o comunque equivalente a quello di altre categorie esplicitamente protette o un interesse sempre intellettuale che, anche indipendentemente da ciò, possa essere ritenuto autonomamente apprezzabile. Cfr. altresì G. OPPO, Creazione intellettuale, creazione industriale e diritti di
utilizzazione economica, cit., p. 30, nota 89, il quale ritiene che le opere dell’ingegno siano tipiche in quanto
108
impostazione, qualora non sia possibile ricondurre il diritto sui beni immateriali nell’alveo
del diritto d’autore, si potrà ricorrere alla qualificazione come diritto assoluto sul prodotto
dell’attività nell’ambito della quale il bene immateriale è realizzato
271.
La possibilità di configurare un diritto reale, e in particolare un diritto di proprietà, su
un bene non avente una sua fisicità può indurre ad accogliere una prospettiva
contrattualistica per la quale il contratto crea il bene
272. In tal modo, però, si nega rilevanza
in quanto ontologicamente può esservi un bene immateriale anche al di fuori di tale ipotesi. La giurisprudenza attualmente non sembra aver superato l’alternativa tra idea creativa tutelata e idea non creativa sfornita di tutela pervenendo pertanto a tutelare solo opere creative. Per tutte Pret. Roma 30 giugno 1988, in Foro It., 1988, pp. 911 ss. In alcuni casi, tuttavia, il requisito della creatività viene interpretato estensivamente al fine di permettere tutelarla tutela delle creazioni intellettuali atipiche. In tal senso App. Milano, 17 marzo 2000, in
AIDA, 2001, pp.101 ss. che riconosce come creativi i disegni realizzati per illustrare una pubblicazione di
ricette di cucina, nonché, nel settore pubblicitario, Trib. Bari, 14 settembre 1999, in Dir. inf., 2000, pp. 455 ss. Circa la tutelabilità di un’ordinanza ministeriale corredata da note di commento, in quanto si ritiene che siano tutelabili quei lavori che presentino l’originalità necessaria a conferire carattere creativo, Cass. 2 dicembre 1993, n. 11953, in Dir. aut., 1994, pp. 599 ss., con nota di M. FABIANI, Sul minimum di creatività richiesto per la
protezione di testi normativi commentati. Già la stessa legge d’autore riconosce tutela anche ad opere non
prettamente creative. Si pensi, ad esempio, alle fotografie “semplici” (oggetto di diritto connesso) ed alle banche dati. L’art. 87 LDA, in materia di diritti relativi alle fotografia, è piuttosto sintetico, in quanto sembra far dipendere la tutelabilità della fotografia dal tipo di oggetto fotografato. In giurisprudenza, tuttavia, la tutela viene riconosciuta sulla base della finalità e della meritevolezza delle utilità espresse dalla fotografia, per cui se la fotografia è destinata a funzioni di sola documentazione si ritiene non tutelabile, mentre, qualora sia in grado di assolvere funzioni ulteriori, ad esempio editoriale o di promozione commerciale, si ritiene tutelabile. Cfr. Cass. 12 marzo 2004 n. 5089, in AIDA, 2005, pp. 423 ss.; ID, 21 giugno 2000, n. 8425, in Riv. dir. ind., 2002, pp. 136 ss., con nota di F. SERPIERI, Il carattere creativo delle opere fotografiche. Quanto alle fotografie non
creative cfr. G.M. UBERTAZZI, La protezione delle fotografie in Italia, in Dir. autore, 1998, pp. 50 ss., mentre, per le
banche dati, V. SPOLIDORO, Il contenuto del diritto connesso alle banche dati, in AIDA, 1997, 45 ss.
271 Astraendo totalmente l’indagine circa l’individuazione dell’oggetto di tale attività, a volte si riconosce una tutela all’attività stessa quale servizio prodotto. La questione già da tempo è stata affrontata con riferimento all’organizzazione di spettacoli, anche in base ad un’impostazione contrattualistica. Cfr. G. OPPO, Creazione
intellettuale, creazione industriale e diritti di utilizzazione economica, cit., pp. 29 ss., ove osserva che si può anche
sostenere che lo spettacolo sia un bene solo quando è opera dell’ingegno, ma non può dubitarsi che, anche al di fuori di tale ipotesi, lo spettacolo sia dell’imprenditore che lo ha prodotto, almeno nel senso che a lui spettano quelle utilità che se ne possono ricavare a prescindere dalla configurazione di una tutela reale. 272 Relativamente ai diritti sugli spettacoli sportivi cfr. E. PODDICHE, Diritti televisivi e teoria dei beni, cit.,p. 250. A fronte delle difficoltà di individuazione dell’oggetto della tutela, richiama rimedi di natura contrattuale che suppongono la validità del contratto F. MANCO, Economia dell’immateriale e produzione di nuovi beni, cit., p. 377.
Relativamente alla tutelabilità di un’idea su basi contrattuali cfr. M. FABIANI, Diritto d’autore e diritti degli artisti,
interpreti ed esecutori, cit., p. 52, ove osserva che in tal caso oggetto del rapporto contrattuale sarà un diritto
avente come riferimento non una creazione intellettuale tutelata, ma il risultato di un’attività di lavoro. Per un’analisi, compiuta dallo stesso autore, delle diverse prospettive assunte dal diritto d’autore v. ID, La satira
tra libertà di espressione, diritto d’autore e tutela della personalità – Nota a T.Roma, 27 settembre 2007, in Dir autore, 2010,
pp. 194 ss; ID, Contratto di edizione per la stampa ed e-book, in Dir. autore, 2010, pp. 329 ss; ID, Diritto d’autore:
disciplina generale, in Il diritto – Encicl. Giur, Milano, 2007, vol. 5, pp. 316 ss.; ID, Moda, sfilate di modelle, protezione del diritto di autore, in Dir. autore, 2008, pp. 492 ss.; ID, Il diritto d’autore nella diffusione di programmi televisivi in camere d’albergo – Nota a CGCE, 7 dicembre 2006, n. 306/05, in Dir. autore, 2007, pp. 298 ss.; ID, La durata di protezione del diritto d’autore tra armonizzazione e proroghe di guerra, - Nota a Cour de Cassation, 27 febbraio 2007, in Dir. autore,
2007, pp. 514 ss.; ID, Il caso “M.G.M. contro Grokster” – Ovvero della responsabilità per l’altrui indebito utilizzo di opere
protette, in Dir. autore, 2006, pp. 14 ss.; ID, Opere di scultura esposte al pubblico e diritto d’autore – Nota a Cour de Cassation, 15 marzo 2005, in Dir. autore, 2006, pp. 580 ss.; ID, Il giardino, oggetto di diritto d’autore, in Dir. autore,