Per la dottrina tradizionale oggetto dei diritti reali possono essere solo le cose
materiali, con conseguenti difficoltà a configurare un diritto reale su un bene immateriale
277.
Ancora oggi si sostiene che la relazione di proprietà tra soggetto e bene giuridico sarebbe
caratterizzata dall’immediatezza, intesa nel senso di godimento diretto della cosa materiale,
dall’esclusività e dall’ampiezza dell’utilizzazione, la quale ultima sarebbe segnata dai limiti fisici
2005, pp. 483 ss.; ID, La protezione del profumo tra marchio d’impresa e diritto d’autore, in Dir. autore, 2005, pp. 325 ss.
273 Sul punto P. LISI, La tutela dei bozzetti pubblicitari non creativi, in Contratti, 2004, pp. 478 ss. 274 In tal senso P. BARCELLONA, Diritto privato e società moderna, cit., pp. 231 ss.
275 Cfr. A. IANNARELLI, Profili generali, Beni interessi, valori, cit., pp. 381 ss., il quale tuttavia perviene ad affermare che il bene non preceda il contratto, ma sorga con e nel contratto stesso.
276 Al riguardo V. ROPPO, Il contratto, in Tratt. Dir. priv., G.IUDICA– P.ZATTI (a cura di), 2001, pp. 425 ss, ove evidenzia la necessità di una valutazione di meritevolezza anche per i contratti tipici.
277 Aderiscono a tale concezione S. PUGLIATTI, La proprietà, cit., p. 250; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine
generali, cit., p. 56; M. COMPORTI, Diritti reali in generale, in Tratt. Dir. civ. e comm., diretto da A. CICU e F.
MESSINEO e continuato da L. MENGONI, Milano, 1980, pp. 68 ss.; O.T. SSCOZZAFAVA, I beni, cit., p. 389; V.
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della cosa stessa
278. Vi sarebbe un fenomeno di incorporazione del diritto nella cosa che ne
è oggetto, definito come realità. Il diritto dunque, per esprimersi, richiederebbe la necessaria
materialità della cosa stessa
279. Si afferma quindi che i beni immateriali sono insuscettibili di
costituire oggetto di un diritto di proprietà in quanto materialmente inappropriabili e che le
cose materiali e quelle immateriali non sono idonee alla medesima forma di godimento,
poiché variano le modalità in cui tale godimento si esplica
280. Nel caso dei beni immateriali,
infatti, il godimento sarebbe esclusivamente dinamico o indiretto, e cioè derivante da
un’attività economica con terzi, e l’esclusività non riguarderebbe il rapporto con il bene, ma
i mezzi di estrinsecazione dello stesso
281.
In realtà anche i beni immateriali ed, in particolare, le creazioni intellettuali possono
formare oggetto del diritto di proprietà
282. Per rilevanza, funzione e struttura la proprietà
che ha per oggetto tali beni non è diversa rispetto da quella relativa a tutti gli altri beni. Una
volta chiarito questo aspetto, la disciplina generale dell’istituto offre innumerevoli
possibilità di applicazione
283. In proposito devono richiamarsi le considerazioni in
278 A tal proposito F. CARNELUTTI, L’editore, cit., p. 5, il quale sottolinea come, mentre il diritto di proprietà ha per contenuto l’esclusione degli altri dal godimento, il diritto d’autore si fondi invece sulla diffusione agli altri del godimento.
279 M. COMPORTI, Diritti reali in generale, cit., p. 200; D. MESSINETTI, Oggettività, cit. pp. 58 ss.; R.
FRANCESCHELLI, L’oggetto, cit., p. 45. La questione è esaminata anche da P. D’ADDINO SERRAVALLE, I nuovi
beni, cit., pp. 40-48.
280 La concezione tradizionale tende ad identificare il concetto di bene con quello di diritto di proprietà. Da un lato, infatti, il diritto di proprietà permetterebbe di individuare e qualificare i beni in senso giuridico e, dall’altro, i beni nella loro materialità delimiterebbero il contenuto del diritto stesso. In base a tale tendenza è evidente il ruolo essenziale assunto dalla relazione diretta con la cosa nella sua materialità. Tale relazione costituisce infatti condizione indispensabile per individuare l’entità verso cui indirizzare la tutela e criterio per l’individuazione del contenuto del diritto. Conseguentemente si spiega come l’esclusività, nel caso dei beni materiali, sia già di fatto esistente, in quanto determinata dall’individualità oggettiva della cosa e identificata in base ad una relazione diretta ed immediata con essa. Quando invece, come nel caso dei beni immateriali, non sia configurabile una relazione materiale con il bene, l’esclusività sarà necessariamente posta dalla legge
(D.MESSINETTI, op. ult. cit., p. 58) e risultante da un’operazione complessa che, partendo dal dato normativo,
tenga conto delle caratteristiche fisiche ed ontologiche dell’entità che dovrà essere oggetto di tutela. Più in particolare, mentre nella situazione proprietaria esiste un rapporto in atto con la cosa, per le creazioni intellettuali non sarebbe possibile configurare tale rapporto, il quale deriverebbe da una finzione dell’ordinamento. Quest’ultimo attribuirebbe un diritto di sfruttamento in esclusiva, che si risolverebbe non in un habere ma in un facere, e cioè nell’attività di riproduzione dell’idea.
281 F. GAZZONI, Manuale, cit., pp. 1342 ss.
282 Per una lettura in chiave proprietaria del diritto d’autore e del diritto brevettuale U. MATTEI, Qualche
riflessione su struttura proprietaria e mercato, in Riv. critica dir. priv., 1997, pp. 19 ss.; A. DE GREGORIO, Il contratto di
edizione, cit., pp. 70 ss.; in giurisprudenza Cass., 13 novembre 1973, n. 3004, in Foro it., 1974, I, pp. 1121 ss. In
senso contrario G. ALPA, Il diritto d’autore tra persona, proprietà e contratto, in Dir. Inf., 1989, pp. 366 ss.
283 Si pensi ad esempio ai diversi tentativi che vengono compiuti per predisporre regole giuridiche idonee a disciplinare l’utilizzo di tecnologie informatiche, dei flussi di informazioni generati dai siti web su internet e dei fatti, degli atti e dei rapporti giuridici che ruotano attorno alla loro utilità. La questione potrebbe essere
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precedenza condotte circa il processo di oggettivazione giuridica dei beni, che risulta
svincolato dalla logica dell’appartenenza. Esso riposa infatti su una valutazione
dell’ordinamento circa la rilevanza giuridica delle utilità che le cose sono idonee ad offrire.
La tesi tradizionale, dunque, nel momento in cui ritiene inconcepibile il possesso dei beni
immateriali in ragione del fatto che, in questi casi, il godimento viene attuato da una
pluralità di soggetti, non tiene conto che la nozione di possesso prescinde dalla materialità e
dall’esclusività del rapporto di fatto
284285. Il possesso è piuttosto fondato sul riconoscimento
sociale della situazione possessoria, cioè sull’atteggiamento dei terzi nei confronti del
possessore
286.
A conclusioni non dissimili si giunge se si esamina l’affermazione per la quale nella
proprietà la relazione immediata e diretta con il bene costituirebbe l’essenza del diritto di
proprietà
287. Sotto il profilo dogmatico si riconosce la sostanziale distinzione tra possesso
affrontata, con esiti certamente positivi, ponendosi da un punto di vista proprietario ed adottando le soluzioni previste in quella sede, quale la disciplina relativa allo ius excludendi e opponendi del proprietario. Così come nella realtà materiale il proprietario può escludere i terzi dall’utilizzazione del bene stesso, ugualmente nella realtà digitale un soggetto identificato come proprietario di un sito web può essere ritenuto degno di ottenere la medesima tutela. Una soluzione simile è stata adottata nei sistemi di common law, si pensi al ricorso operato da alcuni giudici nordamericani alla dottrina del trespass to chattle (azione solitamente utilizzata per reagire ad interferenze connesse all’uso dei beni) per dirimere alcune controversie connesse all’uso di tecnologie informatiche. Sul punto T. HARDY, The Ancient Doctrine of Trespass to Web Sites, 1996, J.Onlina L. art 7,
reperibile sul sito www.wm.edu/law/publications/jol/hardy.html.
284 Sul punto cfr. G. GITTI, Il possesso di beni immateriali e la riversione dei frutti, in AIDA, 2000, pp. 152 ss e in particolare 162 ove, in relazione all’ipotizzabilità di un godimento simultaneo di fatto di un medesimo bene, richiama la massima di Cass. 16 dicembre 1987, n. 9338, in tema di possesso di acqua sorgiva da parte di due imprese; nonché L.CAROSSO, Il possesso dei beni immateriali, Torino, 1983.
285 La tendenza della dottrina tradizionale a ritenere inconcepibile il possesso dei beni immateriali deriva dal fatto che, nei tentativi di ricostruzione della nozione di possesso, è stato spesso riconosciuto un ruolo rilevante all’elemento della materialità. Si pensi ad esempio a F. GAZZONI, Manuale, cit., p. 222, ove afferma
che “il potere sulla cosa presuppone il c.d. impossessamento, che si realizza innanzitutto mediante apprensione materiale unilaterale”. Si tratta di una materializzazione del possesso che viene a coincidere con l’idea comune secondo cui possedere una cosa voglia dire averla (sul punto cfr. L. BARASSI, Diritti reali e
possesso, cit., p. 145). In base a tale tendenza il possesso, quale potere sulla cosa, si sostanzierebbe nel rapporto
effettivo con la stessa, nel godimento e nella disponibilità materiale di essa, aspetto piuttosto dubbio dal momento che la necessità della suddetta relazione di fatto tra possessore e cosa è sconosciuta alla stessa disciplina positiva, che recita “si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa” (art. 1140, co. 2, c.c.). In concreto il problema è stato affrontato con esiti contrastanti relativamente ai beni immateriali energia elettrica (cfr. L. COSTANZO, Sulla tutela possessoria dell’utente d’energia elettrica, in Riv. trim. dir. civ., 1974, pp. 1039 ss. e ivi riferimenti) e frequenze televisive (cfr. F. SCAFALIONE, Possesso dell’etere e tutela del canale
televisivo, cit., pp. 42 ss e ivi richiami).
286 Cfr. A. LEVONI, La tutela del possesso, L’oggetto della tutela e le azioni, Milano, 1979, I, pp. 73 e 99 ss.; A. FEDELE, Possesso ed esercizio del diritto, Torino, 1950, pp. 48 ss.; C.A. FUNAIOLI, La tradizione, in Studi di dir. civ.
comm. E proc. civ., vol. III, Milano, 1942, pp. 164 ss.
287 Cfr. F. VOLTAGGIO LUCCHESI, I beni, cit., p. 389, dove osserva che il godimento connaturale all’entità materiale, a cui corrisponde il diritto di proprietà, comporti un tenere per sé l’oggetto, la cui disponibilità
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ed esercizio del diritto di proprietà
288; tuttavia possesso ed esercizio del diritto non vengono
adeguatamente distinti, quali fenomeni differenti e diversamente rilevanti per il diritto. Si
giunge ad affermare così che, proteggendo il fatto esteriore e facilmente accertabile del
possesso, la legge assicuri allo stesso proprietario, che di solito è anche il possessore, una
difesa rapida ed efficace del suo diritto
289. In realtà è dubbio che il contenuto del diritto di
proprietà coincida con quelle attività di godimento della cosa che costituiscono il
possesso
290. L’esercizio del diritto di proprietà è una nozione che comprende una serie più
o meno ampia di attività. Tuttavia non si può affermare che ogni potere sulla cosa, che si
manifesti in un’attività sulla stessa e che possa dar luogo ad una situazione possessoria,
rientri nel contenuto del diritto
291. Molte di tali attività, infatti, rientrano tra i
comportamenti meramente leciti cui si contrappone soltanto il generico obbligo del neminem
laedere. È chiaro che, correlativamente, le facoltà che consentono al proprietario, non in
quanto tale, ma in quanto detentore della cosa, di pretendere che non sia violato tale
precetto, siano estranee al contenuto del diritto di proprietà
292. Alla luce delle
materiale assicura il soddisfacimento del bisogno da parte del proprietario. Sulla questione cfr. anche M. COSTANTINO, Contributo, cit., pp. 51 ss.
288 Cfr. M. FORNACIARI, Il risarcimento del danno da lesione del possesso, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2012, pp. 89 ss.; U. COREA, Profili della tutela possessoria, in Rass. dir. civ., 2012, pp. 14 ss.; C.RISI, Il possesso, Milano, 2011; A.
GAMBARO - U. MORELLO, Trattato dei diritti reali - vol. I: Proprietà e possesso, Milano, 2011; L. BALESTRA - F.
DISTEFANO - M. ESCHER - M. MAGRI - M.E. VALAZZI, Art. 1140-1172: Possesso, in P. CENDON (a cura di),
Commentario al codice civile, Milano, 2009; R. SACCO - R. CATERINA, Il possesso, in Tratt. Dir. civ. e comm., diretto da A. CICU e F. MESSINEO, continuato da L. MENGONI, Milano, 2000, pp 133 ss.; F. GALGANO, voce Possesso, in
Enc. Giur. Treccani, XXII, Roma, 1990, p. 1; R. SACCO, voce Possesso (dir. priv.), in Enc. Dir., XXXIV, Milano,
1985, pp. 510 ss.; A. LEVONI, La tutela del possesso. L’oggetto della tutela e le azioni, cit., I, pp. 73 e 99 ss.; R.
SARRO, Il possesso. La denuncia di nuova opera e di danno temuto, in Tratt. Dir. civ., diretto da GROSSO e SANTORO
PASSARELLI, Milano, 1960, passim; A. MONTEL, Il possesso, in Tratt. Dir. civ., diretto da VASSALLI, IV.4, Torino,
1962; A. FEDELE, Possesso ed esercizio del diritto, cit., pp. 37 ss; E. FINZI, Il possesso dei diritti, Roma, 1915; A.
BOZZI, voce Interesse e diritto soggettivo, in Noviss. Dig. It., Torino, 1962, pp. 851 ss.; P. BARCELLONA, voce Frutti, in Enc. Dir., Milano, 1969, XVIII, pp. 227 ss.; L. BIGLIAZZI GERI – U. BRECCIA - F.D. BUSNELLI– U. NATOLI, Diritto civile, 2 I diritti reali, Il sistema giuridico italiano, Torino, 1996, p. 52.
289 A. TORRENTE – P. SCHLESINGER, Manuale, cit., p. 385.
290 Al riguardo M. COSTANTINO, op. ult. cit., p. 53, ove osserva che non sussiste un problema di compatibilità, essendo ammessa la contemporanea realizzazione della proprietà e del possesso da parte di soggetti diversi, differentemente tutelati.
291 Circa la diversa estensione tra possesso ed esercizio del diritto voce A. FEDELE, Possesso, cit., pp. 33 ss e 57-60 ss. Cfr . anche M. COSTANTINO, op. ult. cit., p. 54, ove afferma come non sembra decisivo osservare che l’area del possesso sia più estesa di quella dell’esercizio del diritto di proprietà, evidenziando che, per quanto possano sussistere differenze relative all’estensione, in realtà le differenze sono di natura qualitativa, nel senso che è decisivo considerare il modo in cui le diverse situazioni che possono verificarsi tra soggetto e bene sono giuridicamente rilevanti.
292 Si tratta di una tesi che ripropone la necessità di distinguere tra azioni reali e azioni personali che competono al proprietario in quanto detentore del bene, distinzione che a sua volta ha alla base la differenza tra utilizzazione e godimento del bene giuridico. La questione è approfondita da M. COSTANTINO, Contributo,
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considerazioni fin qui condotte deve concludersi che tra l’attività di un soggetto che dia
luogo ad una situazione di possesso e l’esercizio del diritto di proprietà, inteso nel senso di
realizzazione dell’interesse giuridicamente protetto, non sussista alcun rapporto.
La tutela del possesso mira esclusivamente a conservare lo stato di fatto (artt. 1168-
1170 c.c.). Il potere di fatto impone un comportamento di rispetto e di astensione da parte
dei consociati
293. Per tale motivo il comportamento del possessore nei confronti della cosa
assume esclusivamente il valore di causa dell’astensione e insieme di elemento identificativo
del soggetto che è avvantaggiato da questa situazione di astensione. Il potere di fatto, in
altri termini, non consiste nella possibilità di escludere i terzi, ma nel fatto che questi ultimi
debbano astenersi
294. Diversamente la tutela dell’esercizio del diritto non si risolve
nell’ottenere un comportamento di astensione dei consociati, ma mira alla soddisfazione
dell’interesse giuridicamente protetto (artt. 840, 844, 949, 972, 1015 c.c.).
L’attività di godimento del proprietario costituisce lo strumento per realizzare
l’interesse tutelato. Poiché tale interesse ha per oggetto il bene, la qualificazione giuridica
dello stesso è essenziale per determinare il contenuto del diritto di proprietà
295. L’attività del
proprietario è segnata nei suoi confini dalla natura giuridica del bene. È possibile
riconoscere che l’ambito dell’esercizio del diritto di proprietà sia normativamente
determinato e la legittimità dell’attività del proprietario sia valutabile a priori. Del resto, la
non coincidenza tra godimento del possessore e godimento del proprietario si desume dal
fatto che quest’ultimo non subisca una diminuzione del contenuto del diritto quando la
facoltà di godere della cosa sia attribuita ad altri, come avviene, ad esempio, nel caso in cui
si costituisca un diritto d’usufrutto o d’uso sul bene.
cit., pp. 178 ss. e G. GUGLIEMETTI, Il marchio, cit., pp. 230-231. Cfr. anche S. PUGLIATTI, Esecuzione forzata e
diritto sostanziale, Milano, 1935, pp. 88 ss., che distingue tra lecito indifferente per diritto e legittimo conforme
a diritto.
293 Sul punto A. FEDELE, op. ult. cit., pp. 62-63, nota 78 ed ivi riferimenti. Analogamente, ma distingue tra due categorie di poteri di fatto, quella del potere fisico e quella del potere economico, rispettivamente con riguardo agli edifici ed ai beni mobili il primo, ai fondi il secondo, E. FINZI, Il possesso, cit., pp. 62 ss.
294 Cfr. A. FEDELE, op. ult. cit., p. 63.; G. GITTI, Il possesso di beni immateriali, cit., p. 162.
295 In tal senso M. COSTANTINO, op. ult. cit., pp. 55 ss. L’autore, inoltre, evidenzia come nella proprietà il bene emerga quale termine di riferimento del comportamento qualificato, permettendo di definirlo a priori, mentre nel possesso la qualificazione del comportamento in chiave possessoria avvenga a posteriori.
114
Da tanto emerge che il possesso non è esercizio del diritto di proprietà e che il diritto
di godere del proprietario non può essere inteso come diritto di possedere
296. Di
conseguenza, l’immediatezza non può stare ad indicare che nel rapporto diretto con la cosa
il proprietario realizza il suo interesse e non può essere considerata un fattore
imprescindibile e determinante per potere configurare un diritto di utilizzazione quale
diritto di proprietà
297.
Le predette conclusioni sono un primo passo verso il superamento delle obiezioni
circa l’impossibilità di configurare il diritto sui beni immateriali quale diritto di proprietà.
Restano tuttavia altri assunti da verificare. Occorre dimostrare come la concezione
tradizionale, secondo cui nel diritto di proprietà la posizione di esclusiva rispetto al bene sia
determinata dalla cosa nella sua materialità, non possa essere accolta senza riserve. Dovrà
poi chiarirsi come l’ampiezza di contenuto della proprietà non si traduca nel diritto di
escludere qualunque altro dalla cosa, intesa nella sua materialità
298.
I confini materiali della cosa sono criteri di individuazione della stessa e non limiti
all’esercizio del diritto di proprietà, poichè l’ambito di esercizio del diritto non è segnato
dalla cosa nella sua fisicità. La tesi contraria è imperniata sull’idea che l’attuazione di
qualsiasi forma di godimento costituisca esercizio del diritto e che, conseguentemente, il
proprietario goda di uno jus escludendi illimitato entro i confini della cosa stessa. Ne
conseguirebbe l’individuazione, nei termini materiali della cosa, del requisito
imprescindibile dell’esclusività
299. A tal proposito si può osservare che, se si dovesse
intendere l’esclusività quale conseguenza di un potere fisico esercitato sulla cosa, si
296 Sul punto M. COSTANTINO, op. ult. cit., pp. 58-65, il quale evidenzia come la tesi della facoltà di godere come contenuto del diritto di proprietà sia inidonea a giustificare il divieto di atti emulativi. Sul punto v. anche P. POLLICE, Contributo allo studio del compossesso, Napoli, 1993, p. 40; A. GAMBARO, La proprietà, cit., pp. 78-80 e 110-111. L’autore osserva come a torto si ritenga che il diritto ad estrinsecare direttamente l’attività di godimento costituisca un aspetto essenziale della proprietà. L’autore tuttavia ritiene che l’area di applicazione dei diritti reali venga necessariamente definita dall’area di applicazione del possesso pervenendo ad escludere il possesso dei beni immateriali.
297 In tal senso G. GUGLIELMETTI, Il marchio, cit., pp. 230-231. In senso contrario D. MESSINETTI, Oggettività, cit., pp. 128 ss.
298 Cfr. L. BARASSI, Proprietà e comproprietà, Milano, 1951, pp. 58 ss., che, dopo aver osservato come l’esclusività finisca per essere un aspetto consequenziale dell’ampiezza di signoria, individua nell’inviolabilità del confine l’espressione fondamentale dell’esclusività.
299 Al riguardo F. CARNELUTTI, L’editore, cit., pp. 3-6, il quale osserva come il diritto di proprietà sia un diritto sulla cosa finita. Secondo l’autore la sua ragione è la finitezza della cosa, in quanto, essendo il contenuto tipico del diritto di proprietà il godimento esclusivo, la finitezza è condizione dell’esclusività. In tanto si può escludere un altro dal godimento in quanto ci siano confini. L’esclusione, che è un limite, contraddice alla mancanza di limiti, caratteristica tipica dei beni immateriali.