Articolo 12, comma 7
(Disposizioni in materia di pubblica illuminazione)
L’articolo 12, comma 7, fissa al 30 giugno 2021 il termine concesso ai comuni per procedere all'acquisto degli impianti di illuminazione pubblica, derogando alla previsione di cui all'articolo 34, comma 22, del decreto-legge-18 ottobre 2012, n. 179, che dispone – per gli affidamenti diretti a società partecipate che operano in settori regolamentati - la cessazione dell’affidamento alternativamente alla data di scadenza del contratto ovvero, in mancanza di termine contrattuale, al 31 dicembre 2020.
L’articolo 12, comma 7, porta al 30 giugno 2021 il termine concesso ai comuni per procedere all'acquisto degli impianti di illuminazione pubblica, derogando alla previsione di cui all'articolo 34, comma 22, del decreto-legge-18 ottobre 2012, n. 179, che dispone – per gli affidamenti diretti a società partecipate che operano in settori regolamentati - la cessazione dell’affidamento alternativamente alla data di scadenza del contratto ovvero, in mancanza di termine contrattuale, al 31 dicembre 2020.
La relazione illustrativa sottolinea che la necessità di concedere un ulteriore termine di tempo ai comuni deriva “anche a fronte dell'attuale situazione di crisi”.
Gli impianti del servizio di illuminazione pubblica attualmente presenti nei comuni italiani sono costituiti da punti luci la cui proprietà è ripartita tra la società Enel X (Ex Enel Sole) e i comuni. Nella prevalenza dei casi il servizio di illuminazione pubblica è esercitato dalla stessa Enel X, sia nella parte di impianto di sua proprietà che negli impianti di proprietà comunale a seguito di convenzioni tacitamente rinnovate negli anni.
Posto che il servizio di illuminazione delle strade comunali è un servizio pubblico locale di rilevanza economica, diviene illegittimo l’affidamento diretto in favore di Enel X. L’affidamento del servizio deve quindi avvenire tramite una procedura ad evidenza pubblica, al fine di garantire il principio di trasparenza, il principio di libera concorrenza e il principio di rotazione degli incarichi.
L’articolo 34 del decreto-legge-18 ottobre 2012, n. 179, prevede - per i servizi pubblici locali di rilevanza economica – che al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle
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ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
In sostanza, i Comuni devono procedere, anche in via forzosa, all’acquisizione della proprietà degli impianti, per poi esperire la gara di affidamento del servizio.
L’articolo 34, comma 22, del decreto-legge-18 ottobre 2012, n. 1795, ha introdotto disposizioni particolari per gli "affidamenti diretti", cioè senza gara, in essere alla data di entrata in vigore del medesimo decreto-legge n. 179 del 2012 (18 ottobre 2012), anche non conformi alla normativa europea.
Per questi è stata prevista la cessazione alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; mentre per gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza si dispone la cessazione, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, al 31 dicembre 2020.
Tale particolare regime è previsto solo a condizione che gli affidamenti siano stati assentiti alla data del 1º ottobre 2003 e riguardino società a partecipazione pubblica già quotate in borsa alla data del 1° ottobre 2003; ovvero società da esse controllate (ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile).
In occasione della modifica della disciplina nel 2015, erano state riportate nella relazione illustrativa del disegno di legge alcune procedure di infrazione aperte a livello comunitario.
In particolare, era aperta la procedura di infrazione n. 2012/20506, per violazione della normativa dell’UE in materia di appalti pubblici e concessioni, in relazione al mantenimento dell’affidamento da parte di alcuni comuni dei servizi di igiene urbana ad una società divenuta - in corso di affidamento – da società interamente pubblica a società partecipata mediante chiamata diretta anziché con procedura con gara, in quanto, ove nel corso del periodo di validità di un appalto attribuito ad una società in house senza gara, siano ammessi a partecipare al capitale della medesima società azionisti privati, si determina il mutamento di una condizione essenziale dell’appalto con conseguente obbligo di indire una gara.
Va anche ricordato che l’art. 34 del decreto-legge n. 179 del 2012 ha dettato la prima disciplina degli affidamenti dei servizi pubblici locali dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto-legge n.
5 Il comma è stato integralmente sostituito dall’articolo 8, comma 1, della legge 29 luglio 2015, n. 115 (legge europea 2014).
6 La procedura è stata archiviata il 25 febbraio 2016 proprio a seguito delle modifiche introdotte con la legge europea del 2014.
• Affidamento diretto del servizio di pubblica illuminazione
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138 del 2011 dichiarata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012.
In particolare la Corte rilevò che l’articolo 4 del decreto-legge n. 138 del 2011 fu emanato dopo che, con decreto del Presidente della Repubblica 18 luglio 2011, n. 113 era stata dichiarata l'abrogazione, a seguito di referendum popolare, dell'articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, recante la precedente disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. La disciplina sottoposta a referendum popolare dettava una normativa generale inerente a quasi tutti i predetti servizi, fatta eccezione per quelli espressamente esclusi, volta a restringere, rispetto al livello minimo stabilito dalle regole concorrenziali comunitarie, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, di gestione in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, consentite solo in casi eccezionali. La reintroduzione di una disciplina “contraddistinta dalla medesima ratio di quella abrogata, in quanto opera una drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti in house” è risultata perciò in contrasto con il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’articolo 75 della Costituzione.
Per quanto riguarda nello specifico il servizio di pubblica illuminazione, occorre segnalare l’attività svolta dall’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC). In particolare va segnalato il Comunicato del 27 febbraio 2019, che ha fornito indicazioni operative ai Comuni sull’approvvigionamento del servizio di illuminazione pubblica – ivi comprese le fasi di efficientamento e adeguamento dei relativi impianti.
Il comunicato riporta alcune criticità che spesso ricorrono nelle procedure di approvvigionamento di tali servizi, segnatamente:
a) la violazione delle disposizioni vigenti in materia di tracciabilità dei flussi finanziari per omessa o irregolare acquisizione del Cig, là dove sussista il relativo obbligo;
b) la violazione degli obblighi informativi nei confronti dell’Autorità, previsti dal codice dei contratti (articolo 213, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016);
c) l’omissione contributiva nei confronti dell’Autorità per mancata acquisizione del Cig, ovvero nel caso di Cig non perfezionati;
d) ipotesi di danno alla concorrenza nel settore dei servizi di pubblica illuminazione;
e) la violazione del divieto di rinnovo tacito di contratti di appalto, con conseguente nullità dei rinnovi stessi;
f) il mancato avvio delle procedure di riscatto degli impianti.
Già con la Deliberazione n. 110 del 19 dicembre 2012, l’Autorità aveva descritto - sotto il profilo della qualificazione giuridica - il servizio di illuminazione delle strade comunali come servizio pubblico locale, riprendendo l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa. In particolare, fu sottolineato che “la qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attività caratterizzate sul piano oggettivo dal perseguimento di scopi sociali e di
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sviluppo della società civile, selezionate in base a scelte di carattere eminentemente politico quanto alla destinazione delle risorse economicamente disponibili ed all’ambito di intervento e su quello soggettivo della riconduzione diretta o indiretta ad una figura soggettiva di rilievo pubblico”.
Già con il precedente comunicato del 14 settembre 2016, l’Autorità aveva sottolineato che “l’illuminazione pubblica rappresenta un servizio pubblico locale avente rilevanza economica, e come tale il suo affidamento è soggetto alla disciplina comunitaria mediante procedure ad evidenza pubblica (cosiddetta esternalizzazione), attraverso l’appalto di lavori e/o servizi, la concessione di servizi con la componente lavori, il project financing, ovvero il finanziamento tramite terzi. Resta salvo l’affidamento a una società mista pubblico-privata, nonché l’affidamento diretto a società a totale capitale pubblico corrispondente al modello cosiddetto in house providing”.
Sulle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali si rinvia al relativo tema dell’attività parlamentare.