L'ascolto del minore.

Il legislatore, nell'affidare alla negoziazione assistita la separazione e il divorzio anche quando i coniugi hanno figli minori, non prevede l'ascolto del minore capace di discernimento, né durante la fase della negoziazione assistita né in quella di competenza del Pubblico ministero.

Questa mancanza di ogni riferimento all'ascolto del minore non è giustificabile.

Già nella legislazione ordinaria, agli artt. 336 bis90 _{e 337 octies c.c.}91_{, si}

90 Art. 336 bis c.c., “Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell'ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l'ascolto è in contrasto con l'interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all'adempimento dandone atto con provvedimento motivato. L'ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all'ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell'inizio dell'adempimento. Prima di procedere all'ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell'ascolto. Dell'adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video.”

91 Art. 337 octies. c.c., “Prima dell'emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all'articolo 337 ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d'ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l'ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di ...; inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all'ascolto se in contrasto con l'interesse del minore o manifestamente superfluo. Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 337 ter per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli.”

rinviene una regolamentazione del punto in questione.

La lettura combinata dei due articoli suggerisce infatti che il minore ultradodicenne (o anche di età inferiore, se capace di discernere), debba essere ascoltato in merito a tutte le questioni che lo riguardano. Tali disposizioni, sebbene la legge sulla negoziazione assistita nulla preveda, è fuori dubbio che dovrebbero trovare applicazione anche nel procedimento in esame.

Il punto è capire in che modo.

Qualora, durante il procedimento di negoziazione assistita sopravvenga la necessità di ascoltare il minore per acquisirne il punto di vista, è importante fin da ora sottolineare come ciò non possa avvenire per opera degli avvocati.

L'art.56 del codice deontologico forense (che si occupa dell'ascolto del minore), al primo coma stabilisce che “l'avvocato non può procedere all'ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi.”

Al secondo comma si specifica poi che, in materia di controversie familiari, gli avvocati “devono astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori”.

La ratio della norma è quella di proteggere il minore al fine di evitare la sua strumentalizzazione all'interno del procedimento ed impedire

malintesi e il crearsi di ragioni di dissenso nelle parti10_.

La soluzione più idonea sembrerebbe così quella di demandare l'ascolto del minore, previo consenso dei genitori, ad uno psicologo esperto.92

Anche quest'ultima soluzione desta alcune perplessità: essa sembrerebbe infatti confliggere con quanto stabilito dalla riforma sulla filiazione di cui il d.lgs 154/2013 che stabilisce che sia il giudice a valutare la necessità di procedere all'ascolto del minore.

Nella procedura di negoziazione, tuttavia, l'intervento dell'organo giudicante non è previsto.

Concludendo, il legislatore sembra aver dimenticato di regolamentare questo profilo e neppure un'acrobatica interpretazione creativa consente di applicare le forme di ascolto di previsione codicistica a questo tipo di procedura.

Non resta quindi che chiederci se la scelta di affidare agli strumenti dell'autonomia negoziale anche l'assetto dei rapporti tra i genitori e la prole, sia pure con il vaglio del Pm, dia sufficienti garanzie sulla effettiva rispondenza di tali accordi all'interesse superiore dei figli minori o non autosufficienti93_.

A chi scrive sembra che ci sia ragione di dubitarne, visto che la tutela

10 Dosi, La negoziazione assistita da avvocati, op.cit., pag.93 92 Dosi, op.cit., pag.91

del minore sembra essere affidata soltanto alla regola per cui l'accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita deve dare atto che “gli avvocati hanno informato le parti dell'importanza che il minore trascorra tempi adeguati con ciascuno dei genitori”, (prescrizione che appare priva di significato quando non accompagnata dai contenuti codicistici previsti a tutela del minore), e indirettamente, da quanto disposto dall'art.5, comma 2, per cui gli avvocati debbono certificare che l'accordo raggiunto è conforme “alle norme imperative e all'ordine pubblico” e quindi anche a quelle riguardanti i minori.94

2.4 Lacune normative e dubbi interpretativi riguardanti