Il controllo del pubblico ministero per l'efficacia degli accordi di separazione o divorzio.

Gli accordi di separazione e di divorzio sono subordinati, ai fini dell'acquisizione di efficacia, al verificarsi di una specifica condizione, ovverosia al rilascio del nulla osta da parte del procuratore della Repubblica.

73 Danovi, Nuovi modelli di separazione e divorzio, in Trattato del diritto di famiglia, Torino, 2015 .

Il nulla osta viene rilasciato dal Pm a seguito della verifica della regolarità dell'accordo su quelle clausole, riguardanti i rapporti con i figli minori o maggiorenni non autosufficienti, che necessariamente devono tutelare i soggetti deboli in questione75_.

Il legislatore, nell'individuare nella figura del Procuratore l'organo garante degli accordi conclusi dai coniugi all'esito della procedura di negoziazione assistita, ha introdotto un elemento di novità che permette di non abolire del tutto il controllo da parte della magistratura che, in questo caso, opera con funzione requirente.

Questa previsione appare tuttavia in contrasto con la ratio stessa della negoziazione: perchè prevedere la presenza del pubblico ministero in una procedura che si basa sulla volontà delle parti di affidarsi a due avvocati per la realizzazione del loro interesse?

La presenza di questo soggetto appare sotto più punti di vista “incomprensibile e incoerente”76_.

Anzi tutto non si comprende il motivo per cui il Pm dovrebbe considerarsi più preparato nel controllare le forme di accordo rispetto agli avvocati.

Se volessimo rispondere alla domanda, potremmo muovere dall'idea che gli avvocati potrebbero considerarsi influenzati dall'interesse che

75 Ferruccio Tommaseo, op.cit. , pag.1146

76 Danovi, I nuovi modelli di separazione e divorzio: un intricata pluralità di protagonisti, in Famiglia e diritto 1/2015

hanno nei confronti del loro cliente (a differenza del Pm, neutrale in questo senso).

Resta però da capire il tipo di responsabilità che verrebbe a configurarsi in capo al Procuratore: se infatti gli avvocati sono responsabili del loro operato in forza dell'art.5 della l.162/2014, cosa succederebbe nel caso in cui il Pm non concedesse il nulla osta ad un accordo valido oppure, al contrario, lo concedesse ad un accordo invalido?

La legge sul punto non si esprime.

Tuttavia è opinione comune che gli avvocati, nelle ipotesi sopra prospettate, possano far ricorso al Tribunale per spiegare che la mancata conclusione dell'accordo non è dipesa da loro.

In questo modo è però evidente come l'obiettivo millantato dalla riforma venga disatteso: lo scopo di degiurisdizionalizzazione sembrerebbe invero non essere stato raggiunto77_.

In ogni caso, volendo tralasciare questo profilo per giungere agli aspetti tecnici della procedura, non è possibile esimersi dal mettere in luce la diversità del tipo di controllo che il Pm deve attuare a seconda che siano o meno presenti figli minori o maggiori non autosufficienti. Infatti, nel caso in cui ad avvalersi della procedura sia una coppia priva di “figli deboli” il controllo sarà limitato al vaglio della mera 77 F.Danovi, Mezzi stragiudiziali di separazione e divorzio, in Codice della famiglia

regolarità formale dell'accordo.

Al contrario, nel caso in cui le parti abbiano una prole rientrante nella categoria di cui sopra, il vaglio dovrà essere anche di merito, valutando la convenienza degli accordi rispetto agli interessi dei soggetti deboli coinvolti.

Quando si parla di controllo della “regolarità dell'accordo”, si fa riferimento all'esame degli elementi di carattere formale78 _{che sono} previsti al successivo comma 3 e che, in caso di assenza o errore, andrebbero ad ostacolare la formalità di pubblicità (ma mai la validità dell'accordo stesso).

Il controllo di regolarità formale verterà quindi sulle condizioni, di sostanza e di forma, richieste dallo stesso decreto legge e cioè la forma scritta, la sussistenza delle certificazioni e il rispetto dei termini concordati dalle parti per l'espletamento della procedura79_.

Sembra quindi ancora una volta sollevarsi un interrogativo: che senso ha postulare l'intervento della procura della Repubblica per rilevare questa tipologia di “errori”, posto che tali controlli verrebbero o potrebbero essere fatti dall'ufficiale di stato civile direttamente in sede di trasmissione e annotazione dell'accordo ?

Il quesito resta senza risposta, potendo solo immaginarsi che alla base 78 F.Danovi, I nuovi modelli di separazione e divorzio. Un intricata pluralità di

protagonisti, cit.pag.1142 ss.

79 V.Triscari, L'accordo dei coniugi verificato dal pm, in Guida al diritto 49- 50/2014, pag.58

di tale scelta ci sia la volontà del legislatore di non rimettersi in tutto e per tutto alla volontà delle parti, tagliando fuori dalla procedura in modo completo la magistratura80 _.

Un altro nodo problematico è quello che attiene alla possibilità del Pm di controllare che effettivamente la dichiarazione dei coniugi di essere una coppia priva di figli minori o maggiori non autosufficienti sia veritiera.

La legge, infatti, non specifica se la Procura abbia o meno dei poteri di indagine ed, eventualmente, quali questi siano.

Ove si ritenesse che il Pm non abbia poteri ispettivi , allora quest'ultimo dovrà semplicemente limitarsi a verificare che nell'accordo le parti abbiano dichiarato l'assenza di “figli deboli”. In tal modo il suo intervento sarebbe privato di qualsiasi effetto di tutela nei confronti della prole e verrebbe meno il senso ultimo percui il suo intervento era stato introdotto dal legislatore81_.

Il procuratore deve altresì controllare che sia presente una delle condizioni necessarie per addivenire al divorzio e cioè il decorso di tre anni dalla separazione personale.

Se è vero che questo elemento costituisce oggetto di controllo da parte 80 La “privatizzazione degli status” appare in ogni caso concretarsi già per effetto delle alternative despute resolutions in materia familiare, soprattutto se la procedura di nullaosta da parte delle procure viene a concretizzarsi in una mera apposizione di timbri.

81 Giulia Gabassi, Separazione e divorzio semplificati o complicati?Prime note agli art.6 e 12 del d.l. 12 settembre 2014, n.132, convertito, con modificazioni, in l. 10 novembre 2014, n. 162, in Attualità e saggi Studium Iuris, 2/2015, pag.139

degli avvocati, è vero anche che il Pm dovrà comunque accertarsi della presenza di tale pre-requisito.

Venendo ad analizzare il secondo caso, ovvero quello in cui si sia in presenza di una negoziazione che coinvolge una coppia avente figli minori o maggiori non autosufficienti, è evidente come la legge abbia voluto dare al procedimento un percorso parzialmente diverso da quello precedentemente analizzato, con lo scopo di offrire loro una tutela effettiva82_.

Come si è già accennato, in questo caso, il testo dell'accordo deve essere trasmesso entro dieci giorni dagli avvocati al pubblico ministero, non soltanto per verificare eventuali irregolarità, ma anche affinchè sia valutato nel merito, al fine di stabilire se risponde effettivamente all'interesse dei figli.83

Se il controllo dà esito positivo, l'accordo si dice “autorizzato dal pubblico ministero” ed è possibile dare corso ai successivi adempimenti riguardanti le iscrizioni nel registro di stato civile.

Al contrario, qualora l'accordo non superasse il vaglio (poiché ritenuto contrario all'interesse dei figli), il Pm ha cinque giorni di tempo per trasmettere gli atti al presidente del tribunale, il quale a sua volta deve fissare entro trenta giorni la comparizione delle parti dinnanzi a sé, per

82 Ferruccio Tommaseo, op. cit., pag.1146

83 Tale valutazione dovrà essere fatta dal Procuratore senza confrontarsi con le parti e, anche se non è espressamente previsto, dovrà essere una valutazione motivata.

valutare la situazione e provvedere senza ritardo.84

Il dettato legislativo lascia incerti alcuni profili: anzitutto ci si domanda quali sono i poteri che possono essere esercitati nell'udienza fissata dal presidente e poi se l'autorizzazione debba essere data dal presidente o dal collegio (come nel procedimento di omologazione della separazione consensuale).

La lettera della norma sembrerebbe propendere per la prima soluzione 85_.

Il Presidente del tribunale resosi conto che le contestazioni mosse dal Pm avverso alcune clausole della negoziazione sono fondate, può suggerire alle parti la soluzione modificativa idonea al caso.

A questo punto è possibile trovarsi di fronte a due diversi scenari: i coniugi possono accettare di modificare le clausole contestate (in questo caso sarà lo stesso presidente a dare la propria autorizzazione senza far transitare il procedimento sui binari della separazione consensuale o del divorzio su domanda congiunta86_{) oppure possono} rifiutarsi di adeguarsi alle modifiche.

In tal caso il presidente può negare l'autorizzazione richiesta come si ricava dall'applicazione analogica dell'art.158, comma 2, c.c. in 84 Ferruccio Tommaseo,op.cit., pag.1147

85 E' infatti il presidente che “provvede senza ritardo” ed è pertanto lo stesso che, sentite le parti (e il pm), deve verificare la fondatezza delle censure della parte pubblica e suggerire eventualmente ai coniugi le modificazioni da apportare alle clausole dell'accordo riguardanti i figli minori.

86 Luiso, Le disposizioni in materia di separazione e divorzio, in Processo civile efficiente e riduzione dell'arretrato, Torino, 2014, pag.39

materia di separazione consensuale87_.

Chiariti i suddetti punti, pare necessario soffermarsi sul momento immediatamente precedente a quello in cui il Pm dà un giudizio di merito positivo o negativo sulle clausole riguardanti i “figli deboli” . Quali sono gli elementi che guidano la valutazione del Pm nel prendere una posizione?

I punti da verificare sono sostanzialmente tre, il Pm infatti:

• Deve controllare che ci sia un applicazione dei principi sull'affidamento condiviso tale da rendere la frequentazione del figlio da parte dei genitori equilibrata88_;

• Deve controllare che il calendario di visita abbia degli orari che siano compatibili con l'età e lo stile di vita del minore ;

• Deve controllare l'adeguatezza del contributo economico al mantenimento dei figli minori o maggiori economicamente non autosufficienti.

La prassi giudiziaria ha portato ad aggiungere un ulteriore requisito a quelli sopra elencati che si sostanzia nella verifica che la separazione personale delle parti sia effettiva e che quindi ci sia stata la cessazione della convivenza coniugale89_.

87 Si ritiene invece che sia da escludere la possibilità che il presidente, con iniziativa ufficiosa, possa aprire un giudizio contenzioso poiché questo violerebbe il principio della domanda (in questo senso Carretta, Le nuove procedure negoziate) 88 Anche nella negoziazione assistita vale il principio generale di limitare i casi di

affido monogenitoriale solo ai casi in cui ci sia il rischio di un comprovato pregiudizio all'interesse della prole.

Concludendo e tirando le fila di quanto detto, all'esito di queste valutazioni il Pm giunge ad un provvedimento che può essere:

• di assenso all'accordo (cd.nulla osta) : in tal caso gli avvocati, nei dieci giorni successivi, hanno l'obbligo sanzionato con pena pecuniaria di trasmettere l'accordo all'ufficiale di stato civile affinchè si possa procedere alle necessarie iscrizioni, annotazioni e trascrizioni ;

• di diniego del nulla osta per ragioni di regolarità: in questo caso le parti possono o formare un diverso e nuovo accordo da sottoporre al Procuratore o procedere sul versante giudiziario intentando un'azione di separazione consensuale o di divorzio a domanda congiunta o di modifica concordata delle condizioni, al fine di arrivare a quegli effetti già tentati di ottenere con la negoziazione fallita.

E' altresì possibile intentare un'azione giudiziaria di tipo dichiarativo, con lo scopo di ottenere la dichiarazione di validità e regolarità dell'accordo e in ultimo la validità del negozio;

• di diniego del nulla osta per ragioni di opportunità: in questo caso il Pm deve trasmettere l'accordo al presidente del Tribunale il quale, entro cinque giorni, deve disporre la comparizione delle parti e provvedere senza ritardo.