Molto si è discusso sull'individuazione de iure condendo della disciplina applicabile alle unioni tra persone dello stesso sesso in rapporto con quella prevista per la famiglia fondata sul matrimonio. Il modello seguito dal nostro legislatore è chiaramente ispirato a quello tedesco della partnership, avente come ratio l'individuazione a favore dei conviventi registrati di diritti simili a quelli dei coniugi senza però giungere ad equiparare la convivenza con il matrimonio.
Volendo analizzare quelle che sono le analogie e le differenze con l'istituto matrimoniale, a chi scrive, sembra opportuno ricordare preliminarmente che la legge Cirinnà attribuisce specifica rilevanza giuridica alle coppie che abbiano dato vita “ad un'unione civile mediante dichiarazione di fronte all'ufficiale dello stato civile ed alla presenza di due testimoni”.
Detta dichiarazione deve confluire in un certificato contenente i dati anagrafici delle parti, l'indicazione del loro regime patrimoniale, l'indicazione della loro residenza e i dati anagrafici e la residenza dei testimoni.
essere registrato da parte dell'ufficiale che abbia raccolto le volontà della coppia, presso l'archivio dello stato civile.
In questo modo l'unione civile si intende costituita e ai suoi componenti si applicheranno gran parte dei diritti e dei doveri nascenti dal matrimonio.
Tra i doveri, in particolare, è interessante notare l'assunzione dell'obbligo reciproco all'assistenza morale e materiale nonché l'obbligo di coabitazione e di contribuzione ai bisogni comuni (ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alle proprie capacità di lavoro professionale e casalingo), oltrechè l'obbligo di concordare tra di loro l'indirizzo della vita familiare e di fissare una comune residenza.
Per quanto concerne i diritti, si ricorda invece quello di visita in caso di malattia e il diritto di risarcimento del danno se il partner muore per illecito di un terzo. Inoltre, se la relazione finisce e il rapporto si scioglie, il partner più debole può ottenere l’assegno di mantenimento.
In materia di cognome, le parti, possono scegliere comunemente quale tra i loro cognomi utilizzare, mediante una dichiarazione davanti all'ufficiale di stato civile.
Per quanto riguarda il regime patrimoniale è poi da notare come, in mancanza di diversa convenzione, il regime ordinario sia quello della comunione dei beni.
Si ritiene poi opportuno evidenziare come l'esistenza in vita di un'unione registrata precluda a ciascun membro di celebrare un matrimonio, prima dello scioglimento dell'unione stessa.
Un'ultima relazione tra i diversi istituti del matrimonio e dell'unione civile è data dalla clausola estensiva di cui all'art.1, comma 20 della l. n. 76/2016 che afferma che “al solo fine di assicurare l'effetività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivante dall'unione civile tra persone dello stesso sesso, si prevede che le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole “coniuge”, “coniugi” o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell'unione civile tra persone dello stesso sesso”.
Questo porta come conseguenza che:
• in caso di morte del prestatore di lavoro le indennità indicate dagli artt. 2118 e 2120 c.c. devono corrispondersi anche alla parte dell'unione civile (indennità sostitutiva del preavviso e del Tfr);
• in materia di Tfr la legge richiama espressamente l'articolo 12 bis della legge 898/1970 sul divorzio, cosa che comporta il diritto di uno dei due partners titolare dell'assegno di
mantenimento al 40% del Tfr percepito dall'altra parte in caso di cessazione del rapporto di lavoro in relazione a quanto maturato durante l'unione civile;
• il diritto al congedo assimilabile a quello matrimoniale con in medesimi effetti anche economici;
• il diritto ai permessi della legge 104/1992 per assistenza al partner disabile e al congedo di 3 giorni per lutto o per grave infermità dell'altra parte;
• la facoltà di revocare il consenso alle clausole elastiche per assistere il partner affetto da patologie oncologiche;
• la priorità nel diritto di trasformazione del rapporto in part time nello stessa situazione indicata al punto precedente;
• dal punto di vista previdenziale la coppia unita civilmente costituisce nucleo ai fini della spettanza del relativo assegno familiare, così come spetta la rendita Inail in caso di morte del lavoratore per infortunio sul lavoro, nonché la pensione ai superstiti in caso di morte del pensionato o del lavoratore assicurato;
• dal punto di vista fiscale spettano le detrazioni familiari in presenza delle condizioni di legge.
Volendo passare ad analizzare le differenze esistenti con l'istituto matrimoniale sembra opportuno sottolineare il divieto di apertura alle
coppie del solito sesso all'adozione nazionale e internazionale151, ma anche alla fecondazione artificiale eterologa (il cui accesso, rammentiamo, è limitato alle sole coppie affette da una patologia a causa della quale è impedito loro di generare naturalmente, patologia che ovviamente manca nella coppia same-sex).
Non si menziona neanche, a differenza di quanto avviene tra i coniugi, l'obbligo di fedeltà, che era stato in vero previsto in prima battuta nel testo originale d.d.l. Cirinnà all'art.3, poi modificato da un maxi- emendamento.
Questa modifica non è certo di poco conto ed ha suscitato accese discussioni.
La fedeltà è infatti uno dei valori fondanti dell'istituto matrimoniale e viene oggi ad essere interpretata non come mera astensione da rapporti sessuali extra coniugali, ma bensì, per dirlo con le parole usate nella sentenza del 2008 della Prima sezione Civile della Corte di Cassazione, come “un impegno ricadente su ciascun coniuge, di non tradire la reciproca fiducia ovvero di non tradire il rapporto di dedizione fisica e spirituale tra i coniugi, che dura quanto dura il matrimonio”.
Il concetto di fedeltà, in questo quadro, viene quindi ad essere assimilato a quello di lealtà e “impone di sacrificare gli interessi e le 151 Renda, Il matrimonio civile.Una teoria neoistituzionale, Milano, 2013, pag. 244
scelte individuali di ciascun coniuge che si rivelino in conflitto con gli impegni e le prospettive della vita comune”.
L'infedeltà affettiva diventa così componente di una fedeltà più ampia che si traduce nella capacità di sacrificare le proprie scelte personali a quelle imposte dal legame di coppia e dal sodalizio che su di esso si fonda.
Eliminare l'obbligo di fedeltà per gli uniti civilmente, implica quindi conseguenze ben più ampie di quelle letterali, celandosi dietro a questa mancata estensione di disciplina la volontà di marcare la differenza tra l'istituto tradizionale del matrimonio, ritenuto alla base del concetto di famiglia, e quello dell'unione civile.
Doveroso è anche ricordare che chiudere un’unione civile è molto più facile che sciogliere un matrimonio: infatti, tre mesi dopo avere dichiarato all’ufficiale dello stato civile (anche disgiuntamente) la volontà di separarsi, il civilmente unito può chiedere il divorzio vero e proprio (in via giudiziale, attraverso la negoziazione assistita oppure attraverso un accordo sottoscritto davanti all'ufficiale dello stato civile).
In caso di divorzio il patner più debole avrà diritto agli alimenti oltre che all'assegnazione della casa.
Si ricorda che tra le cause di scioglimento dell'unione civile è esclusa la mancata consumazione del rapporto.
Un'altra differenza rispetto al matrimonio si rinviene nelle modalità costitutive dell'unione civile: per questa infatti, non ci sono formule particolari che le parti devono pronunciare, né sono previste le pubblicazioni in Comune, con la conseguenza che nessuno può opporsi
alla formalizzazione del rapporto.
Infine, si rilevano alcune incongruenze in campo penale: talune disposizioni incriminatrici, come pure altre di favore, non saranno applicabili alle coppie gay (si pensi ad esempio al reato di bigamia oppure all'aggravante dell'omicidio ai danni del coniuge).
Le eventuali distonie, create da questa mancata automatica equiparazione, potranno essere sanate attraverso il decreto delegato che il Governo dovrà adottare per introdurre, entro sei mesi dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della legge, “modificazioni e integrazioni normative per il necessario coordinamento con la presente legge delle disposizioni contenute nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti e nei decreti”.
4. Il matrimonio e la convivenza: la regolamentazione dei