Lacune normative e dubbi interpretativi riguardanti l'art.6, l 162/2014.

Molti sono i dubbi sollevati dall'art 6 della l. n.162/2014.

Volendoli brevemente analizzare, potremmo partire da quelli riguardanti la figura degli avvocati coinvolti nel procedimento in esame.

Da una prima osservazione appare evidente come ci sia una crasi tra la dicitura dell'art.6, a norma del quale si esige “la presenza di almeno un avvocato per parte”, e il testo della rubrica, per cui entrambi i coniugi

94 Tommaseo, La separazione e il divorzio: profili processuali e “degiurisdizionalizzazione” alla luce delle recenti riforme, in Corriere giuridico 8-9/2015, cit. pag. 1149

possono essere assistiti anche dal medesimo avvocato (possibilità per altro riconosciuta anche nella separazione consensuale e nel divorzio su domanda congiunta)95_.

Preso atto della necessità che ciascun coniuge sia assistito da un proprio legale, altri interrogativi sorgono in merito all'obbligo gravante sull' “avvocato della parte” , una volta che sia stato raggiunto e sottoscritto l'accordo dalle parti e dagli avvocati stessi che le assistono, di farne una copia, autenticarla e trasmetterla ai fini dell'annotazione negli atti di matrimonio, all'ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, entro il termine di dieci giorni, a pena di una sanzione amministrativa pecuniaria che può giungere fino a 10.000 euro.

I primi dubbi nascono in merito alla decorrenza di questo breve termine.

Se è vero che il secondo comma dell'art.6 stabilisce che il pubblico ministero “comunica agli avvocati” il proprio nulla osta “per gli adempimenti” previsti dal successivo comma 3 con regole che si applicano anche all'accordo autorizzato dal presidente del tribunale, facendo così presumere che il termine di dieci giorni, previsto ai fini della trasmissione all'ufficiale di stato civile, decorra dalla comunicazione del nulla osta del Pm o dell'autorizzazione del 95 Tommaseo, Sul ministero del difensore nella separazione consensuale e nel

Presidente del tribunale, è vero anche che tale regola fa sorgere ulteriori dubbi.

Sembrerebbe infatti, dalla lettera della norma, che l'adempimento dell'obbligo di formare copia autentica dell'accordo e trasmetterlo all'ufficiale dello stato civile per la sua annotazione nell'atto di matrimonio, gravi sugli avvocati di entrambe le parti, non essendo esonerato l'uno dall'adempimento dell'atro.

Questo comporterebbe una duplice copia autenticata del testo dell'accordo e una duplice trasmissione all'ufficiale dello stato civile con la possibilità che le copie siano inviate a ufficiali dello stato civile di Comuni diversi.

Questa lettura, in vero, non poteva che essere respinta.

Con una circolare ministeriale 96_{si è precisato che l'obbligo della} trasmissione dell'accordo si considera adempiuto quando vi provveda anche uno soltanto degli avvocati che abbiano assistito le parti nella negoziazione dell'accordo e ne abbiano autenticato le sottoscrizioni. La lettura letterale dell'articolo è così derogata a favore di una lettura sostanzialmente più pratica.

Per quanto attiene, invece, alle lacune ed incertezze normative che gravitano intorno alla figura del Pm, è anzi tutto è da rilevare come non sia previsto alcun termine entro il quale gli avvocati, una volta

concluso e sottoscritto l'accordo, debbano trasmetterlo al Procuratore nel caso di assenza di soggetti minori o deboli.

La questione è risolta per analogia esistendo infatti una disciplina dei termini per quanto riguarda la procedura da seguire in presenza di figli minori o non autosufficienti che prevede, quale termine ordinatorio, un periodo di dieci giorni.

Appare così plausibile che la mancata previsione sia frutto di una svista e che la previsione del termine debba valere per entrambe le ipotesi.97

Un'altra questione che risulta poco chiara attiene alle modalità con le quali debba avvenire la trasmissione dell'accordo al Pm da parte degli avvocati, tacendo la norma al riguardo.

La prassi ha avallato, quale metodo più utilizzato, la consegna a mano del documento in forma cartacea alla cancelleria dell'ufficio competente (anche se devono ritenersi corrette, in quanto sufficientemente garantiste, anche l'invio per posta a mezzo di raccomandata con ricevuta di ritorno e la notifica a mezzo di ufficiale giudiziario. Si auspica inoltre, vista la grande espansione del processo civile telematico, ad un'estensione alla possibilità di effettuare tale trasmissione a mezzo di posta elettronica certificata98_.)

97 Opinione sostenuta da Danovi, I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti, in Famiglia e diritto 2015.

98 Lupoi, Il nuovo assetto procedimentale della separazione facile e del divorzio breve, in Le nuove discipline della separazione e del divorzio, Rimini, 2015,

Dubbi permangono anche in relazione a quanto è richiesto di fare al Pm, una volta concessa l'autorizzazione: si ritiene infatti che al nulla osta debba seguire una comunicazione formale agli avvocati, anche a mezzo di posta elettronica certificata.

Un ulteriore punto di analisi riguarda gli accordi che non risultino essere idonei a tutelare il minore.

Il Pm si ritiene che debba fare le sue valutazioni solo sulla base documentale, non essendo previsto né un incontro di quest'ultimo con le parti, né l'ascolto del minore99 _.

Un' ultima problematica riguarda la scelta del legislatore di affidare al procuratore il controllo degli accordi che coinvolgono i figli: il Pm all'interno del procedimento è una parte dotata di poteri di impluso ma non ha poteri valutativi e di accertamento rispetto ai diritti in contesa.

Sarebbe quindi stato preferibile affidare i controlli riguardanti i minori al presidente del tribunale o al giudice tutelare, anche tenendo presente il fatto che, quando il Pm ravvisa delle irregolarità o una mancata rispondenza dell'accordo all'interesse dei figli, deve trasmettere gli atti al presidente del tribunale.

Concludendo non possiamo non soffermarci anche sulle criticità che involgono la figura del presidente del tribunale.

pag.18 e ss. 99 Vedi par. supra

Queste criticità emergono con veemenza nel caso in cui il Pm proceda a trasmettergli l'accordo, ritenuto non ideoneo a tutelare gli interessi dei minori coinvolti.

Infatti in questo caso la legge tace e niente esplicita su quelli che sono i poteri del presidente all'interno dell'udienza di comparizione da lui stesso fissata.

La situazione in esame in realtà ricorda fortemente quella che si verifica in sede di separazione consensuale, quando il collegio ritenga di non omologare l'accordo intercorso tra le parti.

In tale ipotesi, non potendo il tribunale modificare d'ufficio i termini concordati dalle parti, si assiste ad una convocazione dei medesimi al fine dell'esposizione delle ragioni che hanno portato a negare l'omologazione con lo scopo di indurli a modificare le condizioni stesse.

In questo modo, se i coniugi acconsentono alla modifica, la separazione potrà essere omologata, altrimenti il ricorso verrà respinto. In assenza di un'apposita disciplina da parte della legge, si ritiene che dal momento in cui il Pm trasmette l'accordo al presidente del tribunale, la negoziazione matrimoniale si innesti sul tradizionale modello giurisdizionalizzato, per cui nell' udienza il collegio si confronterà con le parti, farà un'analisi dell'accordo e né evidenzierà gli eventuali punti deboli, avanzando delle proposte di modifica e, ove

sia necessario, l'audizione del minore100_.

3. Gli accordi di separazione e divorzio ricevuti dal