2.5. Il diritto di asilo nell’ordinamento italiano
2.5.1. L’asilo nella Costituzione italiana, una protezione dagli amp
211 Numerosi sono infatti gli ostacoli, tanto di fatto quanto di diritto, alla presentazione della domanda
di asilo del migrante. Tra tutti, si pensi alla politica dei respingimenti in alto mare, oppure agli accordi di riammissione con la Libia. Sul punto, si tornerà nella Parte II.
212 S.MARINAI, L’Unione europea e i canali di accesso legale per i soggetti bisognosi di protezione
internazionale, in Diritto pubblico, 1, 2020, pp. 57-77.
213 Basti pensare al cd. decreto Minniti-Orlando (decreto-legge 17 febbraio 2017m n. 13) che, tra le altre
cose, ha predisposto misure per velocizzare i tempi dei procedimenti giurisdizionali nei casi di asilo dai profili fortemente problematici in termini di garanzie e rispetto dei diritti fondamentali. Sul punto si tornerà ampiamente nella Parte II.
214 C.DI STASIO, Crisi migratoria e “porti chiusi”: ancora un vulnus ai diritti umani dei migranti, in
Dirittifondamentali.it, 2, 2019.
215 Dati ufficiali UNHCR, disponibili all’indirizzo web https://data2.unhcr.org/en/situations/mediterranean/location/5205.
216 Ex multis V. MORENO-LAX, Accessing Asylum Europe: Extraterritorial Border Controls and
Refugee Rights Under EU Law, Oxford, Oxford University Press, 2017; A.LIGUORI, Migration Law
and The Externalisation of Border Controls, Londra-New York, Routledge, 2019.
217 Memorandum d’intesa sulla cooperazione nel campo dello sviluppo, del contrasto all’immigrazione
illegale, al traffico di esseri umani, al contrabbando e sul rafforzamento della sicurezza delle frontiere tra lo Stato della Libia e la Repubblica Italiana, disponibile all’indirizzo web http://www.governo.it/sites/governo.it/files/Libia.pdf.
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Il fondamento costituzionale del diritto di asilo in Italia risiede nell’art. 10, comma 3, plasmato dai padri costituenti al fine di estendere «al massimo la sfera dei possibili beneficiari […] espungendo qualsiasi riferimento sia all’atteggiamento ideologico o politico di quei beneficiari sia all’atteggiamento delle autorità estere nei loro confronti»218. Infatti, la disposizione prevede che «Lo straniero, al quale sia
impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge»219; qualunque soggetto sia cittadino di uno Stato –
oppure vi risieda, qualora apolide220 – nel quale siano ostacolati l’esercizio e il
godimento di quei diritti e libertà fondamentali riconosciuti e garantiti dalla Carta italiana, ha il diritto di vedersi riconosciuto l’asilo nel territorio della Repubblica221.
La disposizione va oltre quanto disposto dalla coeva Convenzione di Ginevra e dei confini di natura soggettiva della protezione offerta in seno ad essa222, mostrando una
matrice ampiamente garantista volta a tutelare anche chi, pur non avendo subito persecuzioni223, sia ugualmente ritenuto meritevole di accoglienza. Tale impostazione
è senz’altro intimamente connessa al principio personalista che permea la Costituzione italiana; sorta sulle macerie degli orrori perpetrati nel corso della Seconda guerra mondiale224, essa si plasma sulla riscoperta della dignità umana225 e della solidarietà
218 A.CASSESE, Art. 10, in G.BRANCA (cur.), Commentario della Costituzione, Principi fondamentali,
Art. 1-12, Bologna-Roma, Zanichelli-Società editrice del Foro italiano, 1975, p. 531.
219 Art. 10, c. 3, Costituzione italiana.
220 F.RESCIGNO, Il diritto d’asilo tra previsione costituzionale, spinta europea, e “vuoto” normativo,
in Politica del diritto, 1, 2004, pp. 151-174, spec. p. 154; M. BENVENUTI, Il diritto di asilo
nell’ordinamento costituzionale italiano, cit., pp. 49-53.
221 Sul tema dello ius migrandi nella Costituzione italiana, con riferimenti all’evoluzione storica che fa
da sfondo alla disciplina odierna, L.RONCHETTI, La Costituzione e lo ius migrandi, in L.CORAZZA,M. DELLA MORTE,S.GIOVA (cur.), Fenomeni migratori ed effettività dei diritti. Asilo – Minori – Welfare, Napoli, ESI, 2018, pp. 17-40.
222 E.BERNARDI, Asilo politico, cit., p. 427.
223 Il concetto, lo ricordiamo, è invece essenziale nella protezione offerta nel sistema ginevrino. 224 Si veda E.CHELI, La Costituzione italiana: radici, sviluppi, prospettive, in Astridonline.it, 2009. 225 Anche se il principio di dignità umana non è centrale nella Costituzione italiana – al contrario di
quanto avviene, ad esempio, nella Legge fondamentale tedesca, che di quel principio ne fa il suo perno – esso permea numerose disposizioni costituzionali, che vi si riferiscono sia esplicitamente che in maniera tacita; è tramite le ricostruzioni della dottrina e le interpretazioni poste in essere dai giudici, costituzionali ma non solo, che viene alla luce l’intimo legame tra la dignità e i diritti fondamentali della persona. Si veda sul punto G. P. DOLSO, Per una definizione del concetto di “dignità”. Itinerari
giurisprudenziali, in ID. (cur.), Dignità, eguaglianza e Costituzione, Trieste, EUT, 2019, pp. 47-77. In tema, ispiratore S.RODOTÀ, La rivoluzione della dignità, Napoli, La scuola di Pitagora, 2013. Celebri le parole di Piero Calamandrei il quale, in un discorso sulla Costituzione pronunciato agli studenti dell’Università Cattolica di Milano il 26 gennaio del 1955, affermò: «Finché ci saranno ostacoli alla dignità dell’uomo, la Carta sarà incompiuta» (ora in P.CALAMANDREI, Discorso sulla Costituzione e
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nonché, conseguentemente, sull’ampia apertura ai diritti fondamentali ed inviolabili della persona; della «natura di progetto di emancipazione sociale assunto dalla nostra Costituzione»226, l’art. 10, c. 3, sembra essere emblematica conferma227.
Prima di concentrarci sul diritto di asilo costituzionale, è opportuno operare una breve premessa sulla condizione giuridica dello straniero nell’ordinamento italiano, che ai sensi dell’art. 10, c.2, della Costituzione «è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali»; essa è dunque sottratta alla discrezionalità amministrativa, in funzione di una riserva di legge rinforzata228.
Considerato che, come si è visto, al momento della stesura della Costituzione l’Italia era ancora un Paese di prevalente emigrazione, il fenomeno dei flussi in entrata è in essa tutt’altro che centrale229; tuttavia, com’è stato affermato, nonostante le
disposizioni di rango costituzionale non trattino in maniera diretta delle posizioni soggettive degli stranieri, «la Corte costituzionale ha incominciato a comporre un bouquet di diritti degli immigrati e degli stranieri, che adesso è molto ricco»230. Nel
ricostruire il nucleo di diritti fondamentali da attribuire agli stranieri, il giudice delle leggi ha preso le mosse da un’interpretazione congiunta degli artt. 10, c. 2, 2 e 3 della Costituzione231; in una celebre sentenza del 1967, esso ha consacrato un principio che,
interessato la dottrina pubblicistica; ex multis E.CECCHERINI (cur.), La tutela della dignità dell’uomo, Napoli, ESI, 2006; A.PIROZZOLI, La dignità dell’uomo: geometrie costituzionali, Napoli, ESI, 2012.
226 M.CAVINO, Dignità e Costituzione: la centralità del lavoro per il pieno sviluppo della persona
umana, in G.P.DOLSO, Dignità, eguaglianza e Costituzione, cit., pp. 11-29, p. 12.
227 «Più […] che nelle altre norme della nostra Costituzione, è nell’art. in esame [art. 10] 3º comma che
viene alla luce la “filosofia” generale del nostro costituente sui diritti della persona umana». Così A. CASSESE, Art. 10, cit., p. 532.
228 La Costituzione specifica che le norme nazionali sugli stranieri debbano essere conformi a quelle
internazionali, che si pongono dunque come norme interposte in un eventuale giudizio di costituzionalità. P.BONETTI, Art. 10, in F.CLEMENTI,L.CUOCOLO,F.ROSA,G.E.VIGEVANI (cur.), La
Costituzione italiana. Commento articolo per articolo. Principi fondamentali e Parte I – Diritti e doveri dei cittadini (Articoli 1-54), Bologna, Il Mulino, 2019, pp. 71-79, spec. p. 73. Si veda anche V.
CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, Giuffrè, 1952, p. 54.
229 C.CORSI, Lo Stato e lo straniero, cit., pp. 65-72.
230 M.CARTABIA, Gli “immigrati” nella giurisprudenza costituzionale: titolari di diritti e protagonisti
della solidarietà, cit., p. 10. Sull’argomento si veda L.MONTANARI, La giurisprudenza costituzionale
in materia di diritti degli stranieri, in Federalismi.it, Numero speciale, 2, 2019.
231 Sul punto e, più in generale, sulla condizione giuridica dello straniero nell’ordinamento italiano
nonché sull’attribuzione dei diritti fondamentali agli stranieri, si rimanda a M.LUCIANI, Cittadini e
stranieri come titolari dei diritti fondamentali. L’esperienza italiana, in Rivista critica del diritto privato, 2, 1992, pp. 203-236. Sulla questione, si vedano anche: P. PASSAGLIA, R. ROMBOLI, La
condizione giuridica dello straniero nella prospettiva della Corte costituzionale, cit., spec. pp. 27-32;
A.PACE, Dai diritti del cittadino ai diritti fondamentali dell’Uomo, in Rivista AIC, 4, 2010; L.CIAURRO,
I diritti fondamentali dello straniero, in P.BENVENUTI (cur.), Flussi migratori e fruizione dei diritti
fondamentali, cit., pp. 21-47; V.ONIDA, Lo statuto costituzionale del non cittadino, in AA. VV., Lo
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da quel momento, costituisce un punto di partenza imprescindibile per qualsiasi riflessione in materia: «se è vero che l’art. 3 si riferisce espressamente ai soli cittadini, è anche certo che il principio di eguaglianza vale pure per lo straniero quando trattisi di rispettare quei diritti fondamentali» che l’art. 2 riconosce a tutti, cittadini e stranieri232. In virtù del principio personalista di cui all’art. 2, il principio di
eguaglianza deve considerarsi riferito anche ai non cittadini, ma solamente con riferimento a quei diritti inviolabili dell’uomo233 di cui la disposizione tratta, nonché a
quei diritti provenienti dall’ordinamento internazionale, a cui l’art. 10, c. 2, fa esplicito riferimento234. Ciò non implica comunque una equiparazione assoluta che prescinda
dallo status di cittadino, in quanto «la riconosciuta uguaglianza di situazioni soggettive nel campo della titolarità dei diritti di libertà non esclude affatto che, nelle situazioni concrete, non possano presentarsi, fra soggetti uguali, differenze di fatto che il legislatore può apprezzare e regolare nella sua discrezionalità»235. Evidentemente, ne
consegue un ampio margine di manovra per il legislatore nel decidere la politica migratoria, col solo vincolo di dover operare un bilanciamento ragionevole tra il principio di uguaglianza e l’esigenza di tutelare le frontiere, l’ordine e la sicurezza interni236.
costituzionalisti, Cagliari 16-17 ottobre 2009, Napoli, Jovene, 2010, pp. 3-23; C.CORSI, Lo Stato e lo
straniero, cit., pp. 57-97; G.D’ORAZIO, Lo straniero nella Costituzione italiana, cit., spec. pp. 222-279.
232 Corte costituzionale, sentenza n. 120 del 1967, Considerato in diritto, par. 2; F.SCUTO, I diritti
fondamentali della persona quale limite al contrasto dell’immigrazione irregolare, Milano, Giuffrè,
2012, pp. 1-69.
233 «[O]vvio che, per quanto attiene ai diritti inviolabili della personalità, che rappresentano un minus
rispetto alla somma dei diritti di libertà riconosciuti al cittadino, la titolarità di quei diritti, comune al cittadino e allo straniero nell'ambito di quella sfera, non può non importare, entro la stessa, una loro posizione di eguaglianza». Così Corte costituzionale, sentenza n. 104 del 1969, Considerato in diritto, par. 4.
234 P. STANCATI, La disciplina multilivello dello status libertatis del non cittadino, con particolare
riferimento al concorso del parametro internazionale con i presidi di garanzia costituzionali: note critiche e ricostruttive, in S.GAMBINO,G.D’IGNAZIO (cur.), Immigrazione e diritti fondamentali. Fra
costituzioni nazionali, Unione europea e diritto internazionale, Milano, Giuffrè, 2010, pp. 343-390.
235 Corte costituzionale, sentenza n. 104 del 1969, Considerato in diritto, par. 4. La sentenza continua
aggiungendo: «la quale [la discrezionalità del legislatore] non trova altro limite se non nella razionalità del suo apprezzamento. Ora, nel caso, non può escludersi che, tra cittadino e straniero, benché uguali nella titolarità di certi diritti di libertà, esistano differenze di fatto che possano giustificare un loro diverso trattamento nel godimento di quegli stessi diritti».
236 Corte costituzionale, sentenza n. 353 del 1997, Considerato in diritto, par. 2: «Le ragioni della
solidarietà umana non possono essere affermate al di fuori di un corretto bilanciamento dei valori in gioco, di cui si è fatto carico il legislatore. Lo Stato non può infatti abdicare al compito, ineludibile, di presidiare le proprie frontiere: le regole stabilite in funzione d’un ordinato flusso migratorio e di un’adeguata accoglienza vanno dunque rispettate, e non eluse, o anche soltanto derogate di volta in volta con valutazioni di carattere sostanzialmente discrezionale, essendo poste a difesa della collettività
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Giova rimarcare come la ricordata lettura del disposto costituzionale sia stata altresì traslata dal legislatore nel TUI. In particolare, l’art. 2, c. 1 sancisce che «Allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti». Il richiamo, ancorché non esplicito, è assai evidente.
Questa intima connessione tra dignità umana e titolarità dei diritti fondamentali, che si intrecciano in un circolo virtuoso che tocca anche gli stranieri237,
è ancor più presente con relazione alla previsione costituzionale del diritto di asilo, la quale «muove dall’idea della rispondenza a natura umana delle libertà garantite ai cittadini dalla Costituzione italiana»238. Pur risultando frutto di una scelta consapevole
in seno all’Assemblea costituente239, la formulazione di cui all’art. 10, c. 3, non fu
immediatamente oggetto di unanime consenso tra le varie parti politiche presenti. La posizione maggioritaria, che finì col prevalere, fu quella espressa dai democristiani assieme agli esponenti della sinistra socialdemocratica, per i quali il diritto di asilo andava riconosciuto a tutti coloro concretamente privati della propria sfera di diritti e libertà fondamentali. Gli orientamenti minoritari invece, rispettivamente adottati dai comunisti e dagli esponenti della destra, si collegavano entrambi al concetto di
nazionale e, insieme, a tutela di coloro che le hanno osservate e che potrebbero ricevere danno dalla tolleranza di situazioni illegali».
237 A. RUGGERI, I diritti fondamentali degli immigrati e dei migranti, tra la linearità del modello
costituzionale e le oscillazioni dell’esperienza, in F.ASTONE,R. CAVALLO PERIN, A.ROMEO, M. SAVINO (cur.), Immigrazione e diritti fondamentali, cit., pp. 10-29, spec. pp. 18-23 ove l’autore sostiene
che la centralità della persona nel disegno costituzionale è tale da far ritenere i diritti fondamentali come dissolutori dello status di cittadino, mentre l’elemento territoriale sollecita a garantire protezione a chi, bisognoso, vi si trovi, senza che ciò conduca ad una negazione del dovere di solidarietà anche verso chi si trovi fuori dall’Italia (l’autore parla di proiezione esterna del dovere di solidarietà).
238 C.ESPOSITO, Asilo (diritto di) – Diritto costituzionale, in Enciclopedia del diritto, vol. III, cit., pp.
222-226, p. 222.
239 P.BONETTI, Il diritto d’asilo. Sezione prima – Profili generali e costituzionali del diritto d’asilo
nell’ordinamento italiano, in B.NASCIMBENE (cur.), Diritto degli stranieri, cit., pp. 1135-1188, pp.
1137, si sofferma sul periodo di persecuzioni politiche e razziali che i costituenti avevano vissuto negli anni immediatamente precedenti alla stesura della Costituzione, evidenziando dunque la loro consapevolezza a proposito delle migrazioni involontarie. L’autore parla di una scelta ponderata che, considerata l’evoluzione geo-politica degli anni successivi, «conserva intatta tutta la sua attualità». È altresì opportuno rilevare come i costituenti italiani abbiano consapevolmente scelto di non emulare la formulazione del diritto d’asilo di cui alla Costituzione francese della IVª Repubblica, nella quale esso era riferito a «Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté». Come si dirà, se quest’ultima si fonda sul concetto di persecuzione (la quale deve peraltro necessariamente derivare da un’azione attiva del soggetto che chiede asilo), l’esistenza di un atto persecutorio (o il timore della sua esistenza) non rileva ai fini del riconoscimento dell’asilo costituzionale italiano, che si configura dunque come intenzionalmente (assai) più ampio.
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persecuzione; se per i primi, l’asilo doveva essere concesso a coloro che fossero perseguitati a seguito del loro coinvolgimento attivo nel difendere i diritti di libertà e del lavoro, per i secondi, che sostenevano la medesima impostazione di valenza “positiva”240, era necessario circoscrivere il novero dei diritti da prendere in
considerazione al fine di configurare la persecuzione, restringendoli soltanto a quelli consacrati nella Costituzione italiana241. Nel testo definitivo prevalse la concezione più
ampia del diritto di asilo, annoverato peraltro tra i principi fondamentali, la cui natura individualista – e dunque non necessariamente connessa a persecuzioni o esodi di massa – testimonia la volontà dei costituenti di porre al centro l’individuo e la sua dignità, modellando «un diritto pensato come manifestazione dei diritti fondamentali della persona»242.
L’asilo costituzione italiano offre dunque protezione ai cittadini di Stati terzi o agli apolidi che siano di fatto impediti nell’esercizio effettivo di quei diritti e di quelle libertà garantite dalla Carta fondamentale italiana243, al di là della eventuale
proclamazione formale di questi ultimi nelle legislazioni del Paese di provenienza. Per il riconoscimento del diritto è necessario esperire un’analisi individuale su una valutazione soggettiva (quella fatta dallo straniero stesso che si ritenga impedito nell’esercizio di una o più libertà) relativa a una condizione oggettiva (cioè l’impedimento) che può derivare anche da circostanze non direttamente insistenti sul richiedente asilo individualmente inteso (ad esempio, una situazione di guerra civile e una situazione politica peculiare in un determinato Stato, con conseguenze su tutti
240 Si parla di impostazione “positiva” in quanto si fonda su una valutazione positiva delle azioni di un
soggetto in determinate circostanze al fine di potergli concedere l’asilo; al contrario, per la posizione maggioritaria di cui si è detto sopra si parla di concezione “negativa”, poiché basata sul mero accertamento in negativo appunto della possibilità di fruire dei diritti e delle libertà fondamentali.
241 Per un’ampia ricostruzione del dibattito relativo alla formulazione dell’art. 10, c.3, in seno
all’Assemblea costituente, si veda M.BENVENUTI, Il diritto di asilo nell’ordinamento costituzionale
italiano, cit., pp. 21-18. Si veda altresì F.RESCIGNO, Il diritto d’asilo tra previsione costituzionale,
spinta europea, e “vuoto” normativo, cit., pp. 151-153 e A.CASSESE, Art. 10, cit., pp. 526-531.
242 A.SCERBO, Il passo sospeso della libertà: il diritto di asilo nell’ordinamento italiano, in B.M.
BILOTTA, F.A.CAPPELLETTI (cur.), Il diritto d’asilo, cit., pp. 101-126, p. 105. Si veda anche L.
RONCHETTI, La “cittadinanza costituzionale” degli stranieri: una questione d’efficacia costituzionale, in ID. (cur.), La Repubblica e le migrazioni, Milano, Giuffrè, 2013, pp. 25-62.
243 P.BONETTI, Il diritto di asilo nella Costituzione italiana, in C.FAVILLI (cur.), Procedure e garanzie
del diritto di asilo, cit., pp. 35-72, p. 40, sottolinea come la nozione di libertà democratiche fosse intesa
dai costituenti con riferimento a tutte le libertà fondamentali garantite dalla Costituzione italiana, per poi procedere con un’analisi dei vari articoli di riferimento.
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coloro che ricadano sotto la giurisdizione di quest’ultimo)244. Meno pacifica la
possibilità di riconoscimento dell’asilo a coloro che siano perseguitati per aver compiuto nel proprio Stato atti contrari alla Costituzione, considerato che l’art. 54 della Carta fondamentale italiana sancisce il dovere di fedeltà alla Repubblica e di osservanza delle leggi e della Costituzione; pare corretto risolvere la questione nel senso di poter concedere l’asilo a coloro che abbiano disobbedito a principi e norme costituzionali nell’ambito di un ordinamento non democratico245.
Gli stranieri che si trovino nelle circostanze ora ricordate246 sono titolari del
diritto soggettivo perfetto di fare ingresso e soggiornare temporaneamente nel territorio italiano – almeno sino alla verifica della sussistenza eventuale di una situazione idonea a ricevere la protezione – in ragione della natura precettiva del diritto di asilo costituzionale. Tale ricostruzione peraltro non è sempre stata pacifica in dottrina, la quale da subito si era interrogata sull’eventualità che l’intervento legislativo previsto dal disposto costituzionale fosse o meno essenziale per la configurabilità del diritto stesso, da ritenersi in quel caso come previsione meramente programmatica e, come tale, incapace di produrre effetti giuridici in assenza di una disciplina attuativa. Autorevole dottrina247 era già pervenuta a riconoscere quanto poi
affermato dalla Corte di Cassazione in una celebre decisione del 1997: «il carattere precettivo e la conseguente immediata operatività della disposizione costituzionale sono da ricondurre al fatto che essa, seppure in una parte necessita di disposizioni legislative di attuazione, delinea con sufficiente chiarezza e precisione la fattispecie che fa sorgere in capo allo straniero il diritto di asilo, individuando nell'impedimento all'esercizio delle libertà democratiche la causa di giustificazione del diritto ed
244 G.D’ORAZIO, Condizione dello straniero e “società democratica” (sulle “ragioni” dello Stato),
Padova, CEDAM, 1994, p. 94.
245 P.BONETTI, Il diritto di asilo nella Costituzione italiana, cit., p. 42; F.RESCIGNO, Il diritto d’asilo
tra previsione costituzionale, spinta europea, e “vuoto” normativo, cit., p. 156.
246 Per una più ampia disamina delle condizioni che giustificano il diritto d’asilo secondo il dettato
costituzionale e dunque per un approfondimento sul concetto di effettivo impedimento dell’esercizio delle libertà democratiche si rinvia a M.BENVENUTI, Il diritto di asilo nell’ordinamento costituzionale
italiano, cit., pp. 54-103.
247 P.BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, Il Mulino, 1984, p. 84, sosteneva la
natura dell’asilo di diritto soggettivo perfetto, e come tale azionabile dinanzi all’autorità giudiziaria, già da alcuni anni prima della posizione poi espressa dalla Cassazione; allo stesso modo anche V. CRISAFULLI, In tema di incolato dell’apolide, in Il foro amministrativo, I, sez. IV, 1957, pp. 10-16; C.
ESPOSITO, Asilo (diritto di) – Diritto costituzionale, cit., p. 224. Contra, M.MIELE, La Costituzione
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indicando l'effettività quale criterio di accertamento della situazione ipotizzata»248.
Inoltre, in quell’occasione i giudici si erano altresì mostrati attenti alla distinzione soggettiva tra l’asilo costituzionale e lo status di rifugiato249, sottolineando come la