La nozione di asilo

Se la distinzione tra richiedenti asilo e migranti economici è nei fatti sfumata, sì che è rimesso ai singoli Stati l’esame individuale delle singole situazioni al fine di “assegnare” lo straniero a una determinata categoria, è invece evidente la ratio che fonda l’esistenza di quadri giuridici differenti e, conseguentemente, di una diversa serie di diritti e interessi legittimi da riconoscere ai primi. In effetti, l’esigenza di tutelare i diritti fondamentali della persona, attorno alla quale si imperniano gli Stati democratici contemporanei, è tale da generare il «principio […] del privilegiato ingresso e soggiorno nel loro territorio degli stranieri il cui status sia sottoposto a deminutio in patria»25_{. La vulnerabilità del soggetto}26 _{la cui sfera di diritti e libertà è}

compressa, e che per questo è costretto a lasciare la sua terra natia, conduce dunque gli ordinamenti europei ad attuare una rete di tutele più estesa di quella predisposta per altre categorie di stranieri, allo scopo di «trovare rimedio a situazioni umanamente gravissime»27_.

Sovente, ci si riferisce alla pluralità di forme di protezione politico-umanitaria dei migranti involontari ricomprendendole tutte nella categoria dell’asilo. In effetti, questo vocabolo dalle origini greche rimanda al concetto di inviolabilità e, dunque, all’idea di protezione fornita ad un individuo in un determinato luogo28_{. È proprio}

24 _{Si veda A.LENDARO, Le réfugié, le migrant economique et le passeur. Ce que catégoriser veut dire,}

ou le poids des mots, in A.LENDARO,C.RODIER,Y.-L.VERTONGEN (cur.), La crise de l’accueil.

Frontières, droits, résistances, Parigi, La Découverte, 2019, pp. 97-118. L’autrice si sofferma sul lessico

connesso ai fenomeni migratori, specialmente in Francia e in Italia, evidenziandone un «usage stratégique par les pouvoirs publics [qui a] des effets à la fois sur la légitimation du registre de l’ordre public dans le traitement des questions migratoires, et par ricochet sur l’accès aux droits fondamentaux des migrants, notamment le droit d’asile» (p. 116).

25 _{G.D’ORAZIO, Lo straniero nella Costituzione italiana, cit., p. 4.} 26 _{Nel senso di cui si è detto nell’introduzione (supra).}

27 _{M.CARTABIA, Gli “immigrati” nella giurisprudenza costituzionale: titolari di diritti e protagonisti}

della solidarietà, in C.PANZERA,A.RAUTI,C.SALAZAR,A.SPADARO (cur.), Quattro lezioni sugli

stranieri, Napoli, Jovene, 2016, pp. 1-31, pp. 5-6. Si veda altresì N.PETROVIĆ, Rifugiati, profughi,

sfollati. Breve storia del diritto d’asilo in Italia, cit., pp. 23-24.

28 _{D. ALLAND, C. TEITGEN-COLLY, Traité du droit de l’asile, Parigi, PUF, 2002, p. 19; F.}

MASTROMARTINO, Il diritto di asilo. Teoria e storia di un istituto giuridico controverso, Torino, Giappichelli, 2012, pp. 1-2.

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questo significato intrinseco all’etimologia della parola asilo a costituire il trait d’union che lega tra loro gli status di protezione i quali, invero, si riferiscono come vedremo a condizioni giuridiche differenti, seppur alle volte sovrapponibili, disciplinate su diversi piani normativi.

«La notion de l’asile est, en effet, ancienne comme l’humanité»29_.

Nell’antichità, essa fu intimamente connessa alla dimensione religiosa; colui che si trovava in un luogo sacro diveniva, in maniera pressoché involontaria, “oggetto” della protezione che la divinità esercitava su quel territorio immune, non potendo egli stesso vantare alcun tipo di diritto a ottenere rifugio. Nelle sue prime declinazioni dunque, la dimensione soggettiva dell’asilo, che oggi ne costituisce la pietra angolare, fu sostanzialmente irrilevante30_{. Seppur variamente declinato nelle diverse esperienze in}

seno alle civiltà greche, romane ed ebraiche31_{, «in epoca classica l’asilo si}

caratterizzava quale strumento religioso concretizzandosi in un mero dato di fatto»32_.

Fu il diritto canonico a codificare per primo in maniera compiuta l’istituto, mutandone invero l’essenza; la pietas cristiana costituì il fondamento per concedere protezione a chiunque andasse cercarla nei luoghi della Chiesa, attribuendo all’asilo quel carattere di universalità che condusse allo scontro con l’autorità statale, interessata a far valere la sua giurisdizione anche nei confronti di coloro a cui il potere spirituale offrisse l’immunità33_{. Per questa ragione, quando a partire dal 1500 gli Stati iniziarono ad}

affermare la loro sovranità e il loro potere, limitando contestualmente la potestà della Chiesa, l’asilo così come era stato concepito sino ad allora – e dunque nella sua essenza

29 _{Così E.REALE, Le Droit d’Asile, in AA.VV., Recueil des cours, vol. 63, L’Aia, Académie de Droit}

International de La Hague, 1938, p. 473.

3030 _{M.GIRIODI, Asilo (Diritto di) – (Storia del Diritto), in Digesto italiano, vol. IV, parte I, Unione}

Tipografico Editrice, Torino, 1896, pp. 777-778; G.CRIFÒ, Asilo (diritto di), a) Premessa storica, I)

Diritti antichi, in Enciclopedia del diritto, vol. III, Milano, Giuffrè, 1958, pp. 191-192; F. A. CAPPELLETTI, Dalla legge di Dio alla legge dello Stato. Per una storia del diritto di asilo, in B.M.

BILOTTA,F.A.CAPPELLETTI (cur.), Il diritto d’asilo, Padova, Cedam, 2006, pp. 1-9; F.RESCIGNO, Il

diritto di asilo, cit., pp. 19-22.

31 _{Si veda D.ALLAND,C.TEITGEN-COLLY, Traité du droit de l’asile, cit., pp. 18-23.}

32 _{F.RESCIGNO, Il diritto di asilo, cit., p. 28. Un discorso a parte meriterebbe l’istituto dell’asilo in epoca}

romana, fortemente ridimensionato poiché guardato come ostacolo all’applicazione della legge e, conseguentemente, all’esecuzione della giustizia, il cui valore nella società romana era essenziale. Esistevano dei luoghi dove cercare protezione ma, piuttosto che connessi ad una dimensione sacra, essi rimandavano alla «grandezza politica e militare di Roma». Si veda sul punto F.LENZERINI, Asilo e diritti

umani. L’evoluzione del diritto d’asilo nel diritto internazionale, Milano, Giuffrè, 2009, pp. 12-14.

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religiosa – si avviò verso un inevitabile declino, definitivamente raggiunto nel XX secolo34_.

Al progressivo accantonamento della natura religiosa dell’asilo seguì l’affermazione di una natura diversa di quest’ultimo, connessa alla sovranità esercitata dallo Stato sul territorio35_{. È la nascita dell’istituto in senso moderno, che si configura}

anzitutto come asilo politico in quanto concesso dall’autorità statale la quale, dopo aver verificato la sussistenza di determinati criteri e condizioni, garantisce la sua protezione allo straniero che, perseguitato e oppresso, veda la sua sfera dei diritti fondamentali compressa36_{. Già nel corso del XVII secolo iniziò a diffondersi in Europa}

l’idea dell’esistenza di un dovere dello Stato liberale di proteggere le vittime della tirannia politica tipica delle monarchie assolute, ancora largamente presenti nel continente37_{. Gli ideali di uguaglianza e libertà proclamati dalla Rivoluzione francese}

diedero una spinta verso la laicizzazione dell’istituto, spostando il fuoco in via definitiva sulla potestà statale. Così, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen del 1789 sancì, all’art. 2, che «Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression (corsivo nostro)». La Costituzione francese del 1793 andò oltre; nella parte intitolata Des rapports de la République française avec les nations étrangères, venne solennemente affermato che «Le Peuple français est l'ami et l'allié naturel des peuples libres» (art. 118) e che «Il

34 _{In Francia, l’istituto venne definitivamente abolito con un’ordinanza di Enrico II emanata nel 1547,}

la quale escluse l’immunità dell’asilo religioso. In Italia, data la forte influenza ancora esercitata dalla Chiesa, si dovette attendere il 1850, quando nel regno di Piemonte l’art. 6 della cd. legge Siccardi (legge n. 1013 del 9 aprile 1850) sancì che dinanzi ad un soggetto da arrestare non potesse più essere opposta l’immunità ecclesiastica, dovendosi invece rimettere l’individuo dinanzi all’autorità giudiziaria. La legge fu poi estesa a tutto il territorio statale e, da ultimo, nel 1870 l’asilo venne abolito anche nello Stato Pontificio, a seguito dell’annessione all’Italia del Regno della Chiesa. P.CIPROTTI, Asilo (diritto

di), b) Diritto canonico ed ecclesiastico, in Enciclopedia del diritto, vol. III, cit., pp. 203-204. F.

LENZERINI, Asilo e diritti umani, cit., pp. 20-21, evidenzia le posizioni di Cesare Beccaria sull’asilo

ecclesiastico, mostrando come la contrarietà all’istituto fortemente sostenuta da quest’ultimo nella sua opera Dei delitti e delle pene contribuì in maniera decisiva all’abolizione dello stesso, ritenuto una minaccia all’ordine sociale statale.

35 _{F. LENZERINI, Asilo e diritti umani, cit., pp. 21-28, ripercorre il processo evolutivo dell’asilo}

territoriale nell’antichità, dato che «le due accezioni dell’asilo, quella religiosa e quella territoriale, si sono alternate in modo pressoché ininterrotto lungo tutto il percorso storico delle civiltà umane fino ai giorni nostri» (p. 22).

36 _{F.A.CAPPELLETTI, Dalla legge di Dio alla legge dello Stato, cit., pp. 26-27.}

37 _{Decisivo, in questo senso, il pensiero di Grozio, il quale appoggiandosi sulla solidarietà umana}

afferma l’impossibilità per lo Stato di rifiutare di proteggere i perseguitati nella propria patria. Si veda F.MASTROMARTINO, Il diritto di asilo, cit., pp. 32-51.

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donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans» (art. 120). È nel testo del 1793, seppur mai applicato, che si rinviene dunque la prima formulazione costituzionale del diritto d’asilo politico38_.

L’istituto, ancorché ampiamente diffuso su scala internazionale, rimase per lungo tempo una mera prassi39_{; fu solo alla fine della prima metà del 1800 che l’asilo}

politico40 _{venne cristallizzato come consuetudine internazionale, pienamente}

applicabile tra gli Stati occidentali, assumendo così la veste di istituto di diritto internazionale generale41_.

Quando l’armistizio del novembre 1918 mise fine alla Prima guerra mondiale, l’imponenza dei flussi migratori generati dai mutamenti geopolitici post-bellici innescò una nuova consapevolezza sul tema dei rifugiati. Se da un lato divenne sempre più evidente il carattere internazionale42 _{dei complessi problemi giuridici, politici,}

economici e sociali che ne derivavano, dall’altro iniziò a emergere un approccio umanitario alla questione43_{. Il secondo dopoguerra impresse una spinta ulteriore in}

questo senso44_{; non solo venne ampliato il contenuto dell’asilo, ormai non più riferito}

38 _{«Il s'agit cependant d'une affirmation assez générale et dépourvue de toute valeur pratique, dictée}

seulement par un intérêt politique». Così E.REALE, Le Droit d’Asile, cit., p. 544.

39 _{Ibidem: «L'asile politique est le résultat d'une pratique imposée à la plupart des Etats par les}

circonstances, les principes de la morale et de l'équité, bien plus que par une règle déterminée par le droit positif ou le droit coutumier».

40 _{È necessario rilevare, seppur senza soffermarsi sulla questione, che l’asilo politico può pacificamente}

configurarsi come un insieme all’interno del quale rinvenire due differenti fattispecie: l’asilo territoriale e l’asilo extra-territoriale o diplomatico. La prima si riferisce alla protezione concessa da uno Stato entro i propri confini, sul proprio territorio; la seconda invece, indica la «pratica internazionale per indicare la protezione accordata da parte di uno Stato al di fuori della propria sfera territoriale […] riferendocisi, in particolare, alle varie ipotesi di asilo concesso nelle sedi di missioni diplomatiche, nei consolati, a bordo di navi da guerra o di navi adibite all’esercizio della potestà pubblica dello Stato, a bordo di aeromobili militari, nei luoghi riservati ad accantonamento di corpi di truppa o a basi militari, ed anche – talvolta – a bordo di navi private». M. GIULIANO, Asilo (diritto di), Diritto internazionale, in

Enciclopedia del diritto, vol. III, cit., pp. 204-215.

41 _{F.LENZERINI, Asilo e diritti umani, cit., p. 33.}

42 _{F.RESCIGNO, Il diritto di asilo, cit., p. 53, afferma che in quegli anni vennero concesse le prime forme}

di protezione internazionale. L’autrice si sofferma in particolare sulle persecuzioni subite dagli ebrei, che definisce come caso emblematico per eccellenza di migrazione politica.

43 _{E.BERNARDI, Asilo politico, in Digesto delle discipline pubblicistiche, I, Torino, UTET, 1999, pp.}

421-430, spec. pp. 422-423; F.MORRONE, L’asilo nel diritto internazionale, in B.M.BILOTTA,F.A. CAPPELLETTI (cur.), Il diritto d’asilo, cit., pp. 52-56. Sul tema dell’evoluzione della tutela internazionale

dei diritti umani si veda A.CASSESE, I diritti umani oggi, Roma-Bari, Laterza, 2005, spec. pp. 9-46; D.

LOCHAK, Les droits de l’Homme, IV edizione, Parigi, La Découverte, 2018, spec. pp. 43-54.

44 _{Prima della stipula della Convenzione di Ginevra che, come si vedrà, rappresenta il primo strumento}

internazionale a fornire una definizione generale e astratta di rifugiato, furono ratificate alcune convenzioni internazionali volte a tutelare determinate categorie di soggetti o minoranze particolarmente vulnerabili. Per una ricostruzione di questo primo sistema di tutela non generale dei rifugiati, si veda E.M.MAFROLLA, L’evoluzione del regime internazionale in materia di asilo: tra

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in via esclusiva a coloro che fuggivano a seguito della commissione di reati politici45_,

ma iniziò altresì a farsi strada l’idea di una sua configurazione in quanto diritto della persona «di cercare di godere in altri Paesi asilo dalle persecuzioni», utilizzando qui l’espressione di cui all’art. 14 della Dichiarazione universale dei diritti dell’Uomo del 194846_{. Nonostante i contenuti di quest’ultima non fossero giuridicamente vincolanti}

per gli Stati, rileva evidenziare come essa abbia rappresentato il primo documento internazionale a trattare il tema in questione. Peraltro, si noti che l’art. 14 della Dichiarazione configura il diritto di chiedere asilo ma non il corrispondente diritto di ottenerlo, a riprova del fatto che gli Stati volevano mantenere un ampio margine di discrezionalità sulla questione, senza arrivare a configurare quello di asilo come un diritto soggettivo47_.

La nuova centralità che il sistema dei diritti fondamentali rivestì a partire dalla fine della Seconda guerra mondiale48 _{ebbe dunque un risvolto anche sulla questione}

dei rifugiati. Numerosi Paesi decisero di garantire al diritto di asilo una disciplina costituzionale, poi variamente integrata da fonti primarie e secondarie nel corso degli anni. Al contempo, la questione fu presa in considerazione anche nei documenti internazionali e, in particolare, nella Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1951. I due percorsi sono distinti ma non paralleli; pur mantenendo una loro autonomia, i diversi livelli normativi si sovrappongono e influenzano vicendevolmente; ne consegue la necessità di esaminare congiuntamente l’insieme delle fonti49_.

sovranità territoriale e dovere umanitario, in Rivista Internazionale dei Diritti dell’Uomo, 2, 2001, pp.

532-558, spec. pp. 537-539.

45 _{D. LOCHAK, Qu’est-ce qu’un réfugié? La construction politique d’une catégorie juridique, in}

Pouvoirs, 1, 2013, pp. 33-47, spec. pp. 33-34.

46 _{Ivi, pp. 423-424.}

47 _{C.HEIN, Chi è il rifugiato, in M.R.SAULLE (cur.), Asilo, migrazione, lavoro, ESI, Napoli, 1995, p.}

46; H.LAUTERPACHT, The Universal Declaration of Human Rights, in British Yearbook of International

Law, 25, 1948, spec. pp. 373-375.

48 _{Per una suggestiva lettura M.A.GLENDON, A World Made New: Eleanor Roosevelt and the Universal}

Declaration of Human Rights, New York, Random House, 2001.

49 _{F.BIONDI DAL MONTE, Le fonti nel diritto dell’immigrazione, in F.CORTESE,G.PELACANI (cur.), Il}

diritto in migrazione. Studi sull’integrazione giuridica degli stranieri, Napoli, ESI, 2017, pp. 343-372.

L’autrice, prima di analizzare l’insieme delle fonti che regolano il diritto dell’immigrazione in Italia, afferma che «la disciplina dell’immigrazione e dell’asilo è comprensibile nella sua interezza solo muovendo dalla lettura sistematica delle fonti normative prodotte dai differenti attori che a vario titolo intervengono in materia» (p. 343).

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