L’art. 3 della legge Balduzzi oltre ad escludere la responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria nel caso di colpa lieve, disciplina anche le conseguenze sotto il profilo civilistico affermando che “in tali casi resta
comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”346; appare evidente, quindi, che gli aspetti rilevanti in ambito civile sono:
• il richiamo all’art. 2043 codice civile; • i criteri per la determinazione del danno.
Prima di entrare nel merito di questi due elementi, è necessario precisare che l’applicabilità di tali modifiche riguarda solo i casi in cui l’esercente la professione sanitaria abbia seguito le linee guida o le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Inoltre, l’art. 3 richiama l’espressione ‘in tali casi’ che presupporrebbe l’applicabilità di tale disciplina solo nei casi di osservanza delle linee guida e di colpa lieve. In sostanza, la norma afferma che “se hai osservato le linee guida (o le buone pratiche) e la tua colpa è lieve non rispondi penalmente ma la tua responsabilità civile non è esclusa anche se si terrà conto
di questi caratteri della condotta nella determinazione del danno”347. Per quanto riguarda la natura della responsabilità civile del medico, fin dal 1999,
la Corte di Cassazione era orientata nel ritenere che la responsabilità medica natura contrattuale e quindi inquadrabile nella c.d. responsabilità ‘da contatto sociale’; le conseguenze di tale impostazione si riverberavano sulla ripartizione dell’onere probatorio e sui termini di prescrizione ma anche sull’eventualità di prendere in considerazione l’incapacità di intendere e di volere ex art. 2047 c.c., sulla risarcibilità dei danni prevedibili nella responsabilità contrattuale, sulla
346 Per l’aspetto civilistico v. G. PONZANELLI, La responsabilità medica: dal primato della giurisprudenza alla disciplina legislativa, in Danno e resp., 2016, pag. 816; M. LIGUORI, La natura della responsabilità medica e sanitaria dopo il decreto Balduzzi, in RI.DA.RE.
(Risarcimento Danno Responsabilità), Focus del 26 marzo 2015; F. CECCONI e G. CIPRIANI,
La responsabilità civile medica dopo la legge Balduzzi, Giappichelli, Torino, 2014.
347 BRUSCO, La colpa penale e civile, Milano, 2017, pag. 222; nel medesimo senso si esprime
anche M. PALADINI, Linee guida, buone pratiche e quantificazione del danno nella c.d. legge
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necessità della messa in mora, sulle clausole di esonero della responsabilità348. Il richiamo dell’art. 2043 c.c. contenuto nell’art. 3 della legge Balduzzi ha portato la dottrina ad affermare che in tutti i casi di responsabilità medica avrebbero acquisito natura extracontrattuale349 mettendo in discussione la teoria del ‘contatto sociale’.
In primo luogo, bisogna domandarsi se il legislatore ha la possibilità di mutare la qualificazione giuridica di un istituto: invero, nel caso in esame, l’art. 3 della l. 189/2012 riguarda esclusivamente l’entità del risarcimento e non la collocazione teoria della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria; quindi, il rischiamo all’art. 2043 c.c. potrebbe esser considerato come una mera affermazione di principio, cioè una sorta di obiter dictum legislativo350.
La Corte di Cassazione si è occupata della tematica della colpa lieve in rapporto alla nuova disciplina: è stato affermato che nel caso di applicabilità della norma alla disciplina della responsabilità penale, “la materia della responsabilità civile segue le sue regole consolidate, e non solo per la responsabilità aquiliana del medico, ma anche per la c.d. responsabilità contrattuale del medico”351; oltretutto è stato detto che “la esimente penale non elide l’illecito civile e che resta fermo l’obbligo del 2043 del codice civile, che è clausola generale del
neminem laedere, sia nel diritto positivo, sia con riguardo ai diritti inviolabili
quale è la salute”. Ulteriormente, i giudici di legittimità ribadiscono anche che, nonostante la riforma della responsabilità penale, “la responsabilità civile segue le sue regole consolidate, e non solo per la responsabilità aquiliana del medico, ma anche la cd responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale”.
In dottrina si è sviluppato un diverso orientamento secondo cui l’espressione ‘in tali casi’ “sembra… derivarne che l’applicazione dell’art. 2043 c.c. (con mutamento del regime probatorio) si ha solo in presenza di ‘colpa’ lieve, mentre potrebbe considerarsi persistere il sistema probatorio vigente (legato alla natura
348 E. VINCENTI, La responsabilità da contatto sociale nella giurisprudenza di legittimità, in Resp. civ. e prev., 2016, pag. 2065; L. MANCINI, La colpa nella responsabilità civile, Giuffrè,
Milano, 2015, pag. 208 ss. Per una attenda disamina degli aspetti assicurativi della l. Balduzzi v. F. ONNIS CUGIA, Responsabilità civile del medico, responsabilità della struttura sanitaria e
contratto di assicurazione dopo la legge Balduzzi, in Resp. civ. e prev., 2016, pag. 1751. 349 D. ZORZIT, La responsabilità del medico alla luce del “decreto Balduzzi”: un viaggio tra nuovi e vecchi scenari, in Danno e resp., 2014, pag. 74 ss.
350 BRUSCO, La colpa penale e civile, Milano, 2017, pag. 225
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contrattuale del rapporto) in casi di colpa grave”352 con l’ineluttabile conseguenza del mutamento del regime della responsabilità in relazione alla gravità della colpa.
Un orientamento giurisprudenziale più recente, invece, ha sostenuto che la formulazione dell’art. 3, in rapporto alla responsabilità civile, risultasse idonea ad un ritorno alla costruzione giurisprudenziale anteriore al 1999 secondo cui, in mancanza di un contratto, la responsabilità poteva essere affermata solo a seguito dell’esercizio dell’azione aquiliana ex art. 2043 c.c.353. Tale impostazione, inoltre, verrebbe confermata dall’intenzione del legislatore di limitare il fenomeno della medicina difensiva, in quanto il richiamo all’art. 2043 c.c. muterebbe i criteri della ripartizione dell’onere probatorio e i termini di prescrizione (cinque anni invece che dieci) a danno del paziente.
Anche il Tribunale di Milano ha, in numerose occasioni, configurato come extracontrattuale la responsabilità del medico, mentre, la responsabilità della struttura sanitaria è stata ritenuta di matrice contrattuale354. Il medesimo Tribunale, invece, ha ritenuto inalterata la responsabilità contrattuale del medico da contatto sociale in ossequio alla sentenza 8940/2014 della Corte di Cassazione355.
Per quanto concerne i criteri per la determinazione del risarcimento del danno, va rilevato che il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica influisce sulla determinazione quantitativa poiché il terzo periodo dell’art. 3 stabilisce che “Il giudice, anche nella determinazione del
risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo
352 A. SCARCELLA e R. TIBERI, La responsabilità sanitaria dopo il decreto Balduzzi. Causalità e colpa, Cendon Libri, Trieste, 2013, pag. 51.
353 Trib. Varese 26 novembre 2012, n. 1406, in Guida dir., 2013, n. 5, pag. 36, con nota di F.
MARTINI, La previsione riguarda solo le ipotesi per “contatto” dove non c’è accordo scritto
tra paziente e sanitario. Nel senso della continuità normativa degli aspetti civilistici in
giurisprudenza v. Trib. Arezzo 14 febbraio 2013, in Danno e responsabilità, 2013, pag. 368.
354 Trib. Milano, 17 luglio 2014 n. 9693, 14 giugno 2014 e 2 dicembre 2014 n. 1430. La prima
in www.dirittopenalecontemporaneo.it, del 23 dicembre 2014, con osservazioni di C. PARODI,
Secondo il Tribunale di Milano la legge Balduzzi ha cambiato le regole: la responsabilità del medico ospedaliero è extracontrattuale e in Resp. civ. previd., 2015, pag. 163 con nota di M.
GORGONI, Colpa lieve per osservanza di linee guida e delle pratiche accreditate dalla
comunità scientifica e risarcimento del danno.
355 Trib. Milano, 18 novembre 2014 n. 13574, pubblicata in Dir. e giur. comm., 2015, pag. 23,
con nota di A. AIELLO, Le pericolose derive del decreto Balduzzi: riforma che cambia la veste
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periodo”; da ciò ne consegue che un minor grado di colpa corrisponde un minor
risarcimento.
È importante precisare che, nei confronti di questo assetto normativo, è stata sollevata una critica basata sul fatto che il grado della colpa non è mai stato considerato, salvo in caso di concorso di colpa della vittima, un parametro ai fini dell’accertamento del diritto al risarcimento del danno alla salute o patrimoniale. Appare, a questo punto, più ragionevole la posizione di coloro che distinguono, tra le voci di danno, tra quelle per cui non è consentito ridurre data la loro obiettiva consistenza (si pensi al danno emergente e al danno biologico) e quelle che invece è ragionevole la parametrazione in base al grado di colpa dell’agente (danno morale e lucro cessante)356.
356 T. ARRIGO, La liquidazione dei danni per la lesione della salute del paziente, in S. ALEO,
R. DE MATTEIS e G. VECCHIO (a cura di), Le responsabilità in ambito sanitario, Cedam, Padova, tomo I, 2014, pag. 483 ss.
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CAPITOLO VIII
LA LEGGE GELLI-BIANCO
Sommario: 1. Premessa - 2. Il contenuto della legge Gelli-Bianco. – 3.