Prima di entrare nel vivo della discussione sull’esclusione della responsabilità in base al grado della colpa, è necessario soffermarci sulla distinzione tra colpa comune e colpa professionale144.
Si parla di colpa comune con riferimento a tutte quelle attività lecite in cui il soggetto agente è deve astenersi dal tenere determinati comportamenti al fine di evitare che la sua condotta non provochi eventi dannosi, poiché l’ordinamento giuridico non è disposto ad accettare che sia corso al riguardo alcun rischio. Invece, la colpa professionale riguarda l’esercizio di attività intrinsecamente pericolose, ma giuridicamente autorizzate in quanto socialmente utili, le quali devono essere esercitate entro i limiti delle regole cautelari che consentono l’esercizio dell’attività in presenza di determinati presupposti o mediante certe modalità; tali prescrizioni, identificandosi in norme prudenziali, sono funzionali a prevenire il verificarsi non di qualsiasi evento lesivo che possa derivare dall’esercizio di tali attività, ma solo di quello insito nella stessa attività
144 GADALETA, La colpa professionale del medico con particolare riguardo agli obblighi divisi e alla posizione dello specializzando. I risvolti civilistici, in Studi di diritto penale, pag. 629.
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autorizzata. In tale contesto, l’attività più complessa è, senza ombra di dubbio, quella medica in quanto si devono bilanciare due istanze contrapposte: da un lato, si deve evitare un ingiustificato privilegio verso la classe medica, dall’altro, si deve assicurare il miglior trattamento terapeutico per il paziente, ponendo argine, quindi, a tutti quei fenomeni che possono recare danno a quest’ultimo. Invero, si deve ricordare che l’attività professionale, viene considerata come una prestazione di mezzi e non di risultato, per cui dovrà essere assicurato il corretto adempimento della prestazione e non la buona riuscita della stessa. L’articolo 2236 c.c. stabilisce che nel caso di soluzione di problemi tecnici, il prestatore d’opera intellettuale, non è quindi responsabile se il risultato non viene raggiunto nella forma prevista, in quanto l’inadempimento si concreta nella violazione dei doveri concernenti lo svolgimento dell’attività professionale di speciale difficoltà, il prestatore risponderà per danni, qualora abbia agito con dolo o colpa grave.
Si tratta di una particolare forma di responsabilità qualificata perché le regole generali sull’adempimento dell’obbligazione inerente all’esercizio di un’attività professionale, di cui all’articolo 1176, comma 2, c.c., prevedono che il concetto di diligenza nell’adempimento della stessa debba valutarsi con riferimento alla natura dell’attività concretamente esercitata. L’articolo 1218 c.c. specifica, inoltre, che l’obbligo al risarcimento del danno, con riferimento alla natura dell’attività esercitata, potrà sorgere qualora non si possa dimostrare che l’inadempimento o il ritardo nell’esecuzione della prestazione dovuta, sia stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile (cause esterne, fatto altrui, ecc.).
Le pronunce penalistiche più risalenti145 si incentravano sull’applicazione delle norme civilistiche in materia di professioni intellettuali quali l’art. 1176, co 2, c.c. che afferma “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di
una attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”, e anche l’art. 2236 c.c. secondo cui “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde se non in caso di dolo o colpa grave”.
In ragione di tali richiami civilistici, si è assistito ad un atteggiamento di eccessiva indulgenza verso la classe medica, invero, la colpa del medico doveva
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esser valutata con comprensione e larghezza di vedute a causa della complessità dell’ambito operativo di riferimento. Grazie agli scritti di Alberto Crespi, l’applicazione dell’art. 2236 c.c. venne limitata esclusivamente ad i casi di imperizia poiché, in determinati contesti professionali, non è esigibile il massimo della perizia, tuttavia, ci si deve, in ogni caso, attendere il massimo della diligenza e prudenza da parte dell’operatore.
Tale orientamento, concernete l’applicazione dell’art. 2236 c.c. ad i casi di imperizia, venne avallato dalla Corte costituzionale, interpellata a pronunciarsi sull’illegittimità, in relazione all’art. 3 Cost., degli artt. 42 e 589 c.p. i quali consentivano, all’organo giudicante, nella valutazione della colpa professionale rilevanza ai diversi gradi di colpa particolare146.
In seguito a tale pronuncia, si formarono orientamenti giurisprudenziali contrastanti; uno più indulgente; l’altro più rigoroso e strettamente legato ai canoni dell’art. 43 c.p.; e infine, un terzo orientamento di natura intermedia. Con la fondamentale sentenza del 2007147, si affermò che “in tema di colpa professionale, qualora la condotta incida su beni primari, quali la vita o la salute delle persone, i parametri valutativi debbano essere estratti dalle norme proprie del sistema penale, e non già da quelle civilistiche sull’inadempimento nell’esecuzione del rapporto contrattuale”, tuttavia, “nella fattispecie della colpa professionale medica, l’art. 2236 c.c. può trovare applicazione come regola di esperienza cui attendersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di specifica difficoltà”148.
A prevalere, sia pur temporaneamente fu l’indirizzo intermedio.
146 Tribunale di Varese, 12 luglio 1971, n. 380.
147 Cass., 21 giugno 2007 (dep. 26 ottobre 2007), Buggè, n. 39592.
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PARTE II
LA COLPA MEDICA: PROFILI GENERALI
Capitolo V
LA COLPA NELL’ATTIVITA’ MEDICO
CHIRURGICA: SPUNTI COMPARATISTICI
Sommario: 1. Premessa. - 2. Itinerario al centro della malpractice: il modello U.S.A. - 3. La diversa evoluzione del diritto americano rispetto al diritto italiano. - 4. Il ruolo delle linee guida negli USA - 5. Linee guida, protocolli e checklist: natura ed efficacia. – 6. Orientamenti giurisprudenziali sulle linee guida in Italia. – 7. Il case
law inglese - 8 Tra malpractice e regole cautelari: il modello tedesco,
canadese e olandese. (cenni).
5.1. Premessa.
Nell’era della globalizzazione e della moderna società del rischio149, il diritto ha un ruolo fondamentale nella ricerca di soluzioni valide ed efficaci alle problematiche concernenti l’esercizio di attività pericolose in una visione collettiva o intercontinentale.
Invero, questa necessità emerge dal fatto che, nel XXI secolo, le distanze tra i paesi si sono drasticamente ridotte grazie all’avvento dell’informatica e di internet e, proprio da ciò, scaturì la tendenza di unificazione ed armonizzazione dei sistemi giuridici.
149 BECK, Risikogesellschaft. Auf dem weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main, 1986.
La tematica dei rischi di ampia portata, derivante dall’età moderna, è stata analizzata anche dalla letteratura penalistica italiana v. FIANDACA, Il delitto colposo nel codice Rocco: una antica
sistematica nella moderna società del rischio, relazione per l’incontro di studio del C.S.M. Per
una attenta analisi sulla c.d. modernizzazione del diritto penale v. PALIERO, L’autunno del
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Questo avvicinamento tra stati lo si riscontra, quotidianamente, nella tendenza dell’Unione Europea ad armonizzare il diritto, in qualsiasi sua veste, al fine di costruire un modello unico o quanto meno armonico, funzionale a far convergere e risolvere le questioni politiche e sociali di maggior rilievo (si pensi alla libera circolazione di merci, persone e capitali, lavoro ovvero alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo); ma non solo, infatti, questa tendenza appare evidente anche nei paesi del Sud-est asiatico, e nell’area anglosassone.
In realtà, il fenomeno della globalizzazione nacque dall’impulso economico, quindi, dagli scambi ed investimenti internazionali che hanno portato ad una sorta di interdipendenza delle economie già dopo la seconda guerra mondiale. Questo però fu soltanto il primo step, poiché oltre all’interdipendenza economica si sviluppò anche quella sociale, culturale, tecnologica e scientifica. La convergenza di tali fattori è stata resa possibile grazie, da un lato, allo sviluppo delle telecomunicazioni che hanno facilitato lo scambio di informazioni su larga scala, dall’altro dall’evoluzione tecnologica in materia di trasporti che ha permesso di spostarsi facilmente in tutte le zone del globo.
Ritornando all’aspetto prettamente economico, il termine globalizzazione viene spesso usato come sinonimo di liberalizzazione in quanto gli ostacoli alla circolazione di merci, persone, lavoro e capitali si sono drasticamente ridotti permettendo anche lo sviluppo di grandi imprese multinazionali le quali risultano essere ‘indipendenti’ dagli stati. Oltretutto, si è anche assistito all’integrazione internazionale mediante la creazione di ‘organismi’ sovranazionali quali U.E., NATO, NAFTA che permesso la costruzione di legami sempre più forti fra gli stati membri di tali organizzazioni.
Invero, gli aspetti della globalizzazione più importanti in questo contesto sono: 1) lo scambio delle informazioni fra i diversi stati, in quanto odiernamente si assiste a numerose collaborazioni internazionali in ogni settore tecnologico- scientifico, permettendo sia una collaborazione attiva, sia la diffusione dei risultati della ricerca su scala globale.
2) La tendenza a tutelare, in maniera uniforme, i diritti fondamentali dell’uomo mediante l’utilizzo delle moderne tecnologie e conoscenze scientifiche di contenere i rischi derivante dallo svolgimento di determinate attività.
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Quindi, si assiste alla creazione di un forte legame fra il diritto ed il sapere scientifico-tecnologico.
Invero, una delle problematiche più complesse può essere individuata nel rapporto fra il diritto e la medicina: si cerca, da un lato, di tutelare il medico da eventuali processi a suo carico al fine di assicurare a quest’ultimo la serenità psichica funzionale all’esercizio di tale professione e, dall’altro di rispondere alle esigenze punitive derivanti dai casi di malpractice.
È importante precisare che, tale bilanciamento, racchiude in sé numerose altre questioni che hanno influito nella regolamentazione dell’attività medica:
1) l’eccessivo ricorso alla tutela giudiziaria al fine di assicurare, nella maggior parte dei casi, un ristoro meramente economico;
2) il fenomeno della c.d. medicina difensiva, che da un lato a portato ad un eccessivo sperpero di denaro e, dall’altro, ha provocato una dilatazione dei tempi d’intervento;
3) la crescente tendenza alla positivizzazione delle regole dell’ars medica mediante le linee guida ed i protocolli;
4) l’impossibilità di positivizzazione dell’intero sapere scientifico-medico in quanto non si può tenere conto di tutte le variabili eziologiche che possono portare all’insorgenza della malattia;
5) il costante conflitto d’interessi nell’elaborazione delle regole dell’arte medica che ha portato a privilegiare l’interesse economico rispetto alla tutela del diritto alla salute.
Il rapporto fra diritto e medicina appare, quindi, molto articolato e, per comprendere a fondo tali problematiche, è utile svolgere preliminarmente una rapida comparazione fra i vari ordinamenti tra cui quello statunitense, in cui il tema della medical malpractice. è stato particolarmente approfondito.
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5.2. La malpractice: il modello U.S.A.
Scienza e diritto sono due aspetti essenziali della modernizzazione riflessiva150 o della dialettica della modernità151.
Uno dei legami più complessi è costituito dal rapporto tra diritto e la scienza medica che, essendo il portato dello sviluppo tecnologico culturale, necessita di essere analizzato in prospettiva comparatistica al fine di comprenderne le principali caratteristiche.
La necessità di affrontare certi problemi in una prospettiva globale emerge dal fatto che conoscendo gli altri sistemi, si possono trarre insegnamenti, giuridici o sociali, utili per risolvere problematiche così complesse; invero, tra i penalisti italiani vi è chi sostiene che “una scienza giuridica solo nazionale è una contraddizione in termini” poiché si ridurrebbe ad una mera “ideologia pubblica… di un sistema di potere e di governo”152.
Nel complesso rapporto fra il diritto e la medicina, il paese-pilota, tra il XX e il XXI secolo, sono stati gli Stati Uniti i quali hanno messo a fuoco le problematiche della medical malpratice.
Si è osservato che “il diritto americano non è solo un modello culturale, ma molti suoi istituti si sono, per così dire, europeizzati: l’Europa… ha importato principi ed istituti del diritto statunitense che cominciano ad agire e, magari senza che i
150 BECK, Risikogesellschaft. Auf dem weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main, 1986,
pag. 219. La scientifizzazione riflessiva si verifica quando, dopo il momento iniziale nel quale la scienza viene apllicata al mondo della natura, nella fase riflessiva, le scienze si confrontano con i loro stessi frutti, i loro problemi collaterali e difetti, approdando ad una seconda creazione di civiltà.
151 HORKHEIMER-ADORNO, Dialektik der Aufklarung, Philosophiche Fragmente, Frankfurt,
1947. Gli autori, in quest’opera, mostrano il carattere strumentale della razionalità tecnica e scientifica svolgendo anche un’autocritica della razionalità occidentale, il cui assolutizzarsi muta il progesso in regressione. Invero, secondo tali autori il dominio dell’uomo sulla natura “si dispiega pienamente nella modernità con il trionfo della razionalità tecnico-scientifica, sistematica e totalitaria, in quanto mira a ridurre ogni alterità e oggettività alla logica del calcolo e della funzionalità… Al culmine di tale processo di formalizzazione si ha una vera e propria strumentalizzazione della ratio… Con la reificazione dell’umanità l’illuminismo entra definitivamente in contraddizione con se stesso” v. Dialettica dell’illuminismo, in Enciclopedia di Filosofia, a cura di Vattimo, Milano, 2004, pag. 1274.
152 DONINI, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Milano, 2004, pag. 189. La comparazione quindi “promette di diventare un
requisito necessario del sapere penalistico, che compendia in sé le istanze della democrazia e della scienza”.
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protagonisti se ne accorgano, a modificare prassi, linguaggi, ideologie dei giuristi continentali”153.
Si deve precisare che il modello americano affronta la malpratice sul versante civilistico nel quale si riscontrano:
1) l’alto costo della sanità, caratterizzata dalla gestione privata che implica ingenti esborsi economici;
2) la costruzione di una rete di studi legali specializzati nella medical
malpratice.
La dottrina americana del diritto ovvero la c.d. Empirical legal scholarship si basa sull’analisi di un ingente numero di studi empirici condotti in materia di
malpractice. Un esempio cardine è quello offerto dallo studio di Studdert del
2000, nel quale si è proceduto ad un’analisi di circa 5000 casi di danno medico in Utah e Colorado154.
Si è pervenuti alla conclusione che i danni medici potenziali più comuni sono del 44,9% nei casi di operazioni chirurgiche e, del 44% circa dall’uso improprio di farmaci.
L’Institute of Medicine, invece, affermò che ogni anno circa un milione di abitanti subisce danni medici e che le persone decedute a causa di un errore medico prevenibile si aggira tra le 44.000 e le 98.000155.
Invece, il rapporto fra cause valide e cause invalide si aggira attorno al 25% delle seconde, poiché la stragrande parte delle persone non intenta causa in caso di
negligence156.
In ultima analisi, tali dati mostrano come il sistema civile americano tenda a sotto-risarcire le vittime di medical malpratice, invero, sono rari i casi in cui le
153 A. DI LANDRO, La colpa medica negli Stati Uniti e in Italia. Il ruolo del diritto penale e il confronto col sistema civile, Torino, 2009, pag. 5; REBUFFA, Presentazione a Friedman. Sul
rapporto tra USA ed Italia v. PISTELLI, America take away. Quanta America è entrata in Italia,
quanta ne potrebbe arrivare, Roma, 2006.
154 V. STUDDERT, Beyond Deal Reckoning: Measures of Medical Injury Burden, Malpractice Litigation, ans Alternative Compensation Models form Utah and Colorado, 33 Ind. L. Rev. 1643
(2000); LOCALIO-LEAPE-BRENNAN, The Nature of Adverse Events in Hospitalized
Patients: Results of the Harvard Medical Practice Study, 324 New Engl. J. Med. 377 (1991). 155 V. Medical Errors, in http://www.medicalmalpracticetoday.com/medicalmalpracticestats-
errors.html.
156 V. CHESSICK-ROBINSON, Medical Negligence Litigation is not the problem, in 26 N. Ill.
U. Rev. 566 (2005-2006), che sottolineano una spesa esorbitante che varia dai 35.000 ai 50.000 dollari per intraprendere una causa civile per malpractice.
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vittime vengono sovra-risarcite157; a differenza delle cause civili, i procedimenti penali per medical negligence sono tra i 25 e i 35 casi all’anno158.
Un’ulteriore forma di controllo nel settore medico, oltre alla giustizia civile e penale, è la giustizia disciplinare, invero, anche su questo versante i dati emersi sono poco confortanti in quanto solo lo 0,5% dei medici, negli USA, subisce una sanzione disciplinare.
La statistica offerta dalla National Praticioner Data Bank testimonia proprio questo scarso uso della sanzione disciplinare, invero, dal 1990 in poi, dei 35.000 medici responsabili di almeno due casi di malpratice solo il 7,6% ha subito una sanzione disciplinare; e solo il 13% dei medici responsabili di cinque casi di responsabilità medica hanno subito una sanzione disciplinare159.
5.3. La diversa evoluzione del diritto americano rispetto al diritto italiano.
Entrando nel merito della comparazione tra il modello americano e quello italiano\europeo si può affermare che la distanza fra i due sistemi, a parere di Stella, è derivante dal mancato sviluppo da parte dell’Europa di un modello “a doppio circuito” tipico della concezione politica-istituzionale americana; invero, negli USA si assiste all’azione di agenzie federali (primo circuito), le quali devono prevenire i rischi dello sviluppo tecnologico e, dal controllo dei giudici civili sull’operato di tali agenzie (secondo circuito)160.
Secondo l’autorevole opinione della studiosa americana Jasanoff, il modello a doppio circuito americano è funzionale alla costruzione giuridica della scienza negli Stati Uniti in quanto, da un lato, la scienza entra a far parte della politica del diritto e, dall’altro, la politica, attraverso la regolamentazione giuridica, “guida” la scienza161. Sempre secondo l’opinione di Jasanoff l’autorità
157 V. HYMAN-SILVER, Compensation Payments in Medical Malpractice Litigations, in
http://www.medicalmalpractice.com/national-content.cfm.
158 V. LEFLAR-IWATA, Medical Erro ras Responsable Event, as Tort, as Crime: a Transpacific Comparison, 12 Widener Law Rev. 214 (2005-2006).
159 National Medical Malpratice, Statistics, in http://www.medicalmalpratice.com/National-
Medical-Malpratice-Facts.cfm.
160 KESAN, A Tiger by the Tail? The Law Contends with Science and Technology in America,
in COMANDÈ-PONZANELLI (a cura di), Scienza e diritto nel prisma del diritto comparato, Torino, 2004, pag. 387.
161 A. DI LANDRO, La colpa medica negli Stati Uniti e in Italia. Il ruolo del diritto penale e il confronto col sistema civile, Torino, 2009, pag. 22.
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giudiziaria svolge un ruolo di rimedio a posteriori, invero, essa è sicuramente lo strumento meno efficace per regolare gli sviluppi tecnologici, in quanto non interviene ex ante, ma solo in un secondo momento nella risoluzione di tali problematiche.
A differenza degli Stati Uniti, in Europa le agenzie concernenti la tutela della salute dei cittadini non sono state create poiché, dal punto di vista culturale, il portatore di tali istanze fondamentali è sempre stato il governo centrale.
È importante precisare che il ruolo delle agenzie e delle authorities (Indipendent
Regulatory Commissions) negli USA è estremamente rilevante; invero, queste
agenzie sono state istituite per la regolamentazione del mercato assicurando la libertà politica ed economica dalle oligarchie economiche nate alla fine dell’Ottocento162.
Tali agenzie, rappresentano quindi il “quarto ramo senza testa del governo”163, infatti, queste esercitano determinati poteri funzionali, allo sviluppo della società stessa (c.d. civil society democracy).
In Europa, invece, lo stato burocratico interviene, verticalmente ovvero dall’alto, nella definizione delle relazioni della società (c.d. statist democracy).
Nell’enunciare le caratteristiche di questi due modelli contrapposti, è importante ricordare le affermazioni di Sorman, secondo cui “le città europee sono amministrate da autorità che concedono delle libertà ai cittadini, mentre le città americane partecipano ad un ordine spontaneo dove i cittadini concedono alcuni poteri alle autorità. In Europa gli stati sono fondati sulle nazioni. Negli Stati Uniti la società è fondata sul principio dell’auto-organizzazione: si dà per scontato che una comunità lasciata a sé stessa si organizzi spontaneamente senza aspettare che delle autorità lo facciano al suo posto”164.
Orbene, la strategia americana connotata da un istinto ‘privatizzante’, imposto da specifiche condizioni economiche, culturali e istituzionali, si contrappone alla strategia della ‘pubblicizzazione’ europea, nella quale i settori strategici della società vengono nazionalizzati e gestiti dallo stato.
162 M.A. JONES, The limits of Liberty. American History. 1607-1992, trad. it. Storia degli Stati Uniti d’America. Dalle prime colonie inglesi ai giorni nostri, Milano, 2005, pag. 265.
163 PISTELLI, America take away. Quanta America è entrata in Italia, quanta ne potrebbe arrivare, Roma, 2006, pag. 57.
164 SORMAN, Made in USA, Sguardi sulla cultura americana, Trad. it. Leogrande, Roma, 2005,
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In tal modo si delineano due diverse costruzioni della moderna democrazia: “la via legale-regolativa americana, congeniale con un sistema di governo separato e quindi con una debole e incoerente autorità pubblica federale; e quella mercantilistica-pubblicistica europea, congeniale con sistemi di governo centralizzati e quindi con forti e coerenti autorità pubbliche nazionali”165. Traendo le prime conclusioni si può affermare che le agenzie operanti negli USA, regolano orizzontalmente le relazioni sociali; viceversa, il modello ‘unico’ Europeo regola verticalmente tali reazioni con il cittadino scegliendo, al posto del diritto civile, il diritto penale in quanto quest’ultimo rappresenta la potestà