A differenza della Cassazione civile la quale non si è mai occupata della legge Gelli-Bianco, la Cassazione penale è già intervenuta tre volte in merito alla recente novella: il primo caso è quello della sentenza Cass. pen., sez. IV, 16 marzo 2017 n. 16140 (depositata il 30 marzo 2017), Filippini438; la seconda pronuncia è quella del 20 aprile 2017, n. 28187, Tarabori439; infine, di recente, è
435 INTRONA, L’epidemiologia del contenzioso per responsabilità medica in Italia e all’estero,
in Riv. It. Med. Leg., 2016, 3, pag. 1155 ss; della stessa opinione è anche De Lia.
436 G. DE FRANCESCO, In tema di dovere terapeutico, colpa medica e recenti riforme, in
www.lalegislazionepenale.eu, 2 maggio 2017.
437 P. ADAMS, Salute! Ovvero come un medico clown cura gratuitamente i pazienti con l’allegria e con l’amore, tr. Di Pisano e G. Bozza, Milano, 2004, pag. 46; concordano sul
concetto del diritto penale quale extrema ratio anche: DE LIA, La “colpa medica”: dal tramonto
del modello “Balduzzi” all’alba di un nuovo sistema. Brevi note su una riforma in stile “pulp”,
in www.archiviopenale.it, 27 giugno 2017; BRUSCO, Cassazione e responsabilità penale del
medico, tipicità e determinatezza nel nuovo art. 590-sexies c.p., in
www.dirittopenalecontemporaneo.it, del 28 novembre 2017; CAPUTO, Colpa penale del
medico e sicurezza delle cure, Torino, 2017.
438 La sentenza è pubblicata in www.dirittopenalecontemporaneo.it, fasc. 4/2017, pag. 299 ss,
con nota di C. CUPELLI, La legge Gelli-Bianco approda in Cassazione: prove di diritto
intertemporale.
439 La sentenza è pubblicata in www.dirittopenalecontemporaneo.it, fasc. 6/2017, pag. 280 ss.,
con nota di C. CUPELLI, La legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida
sì ma con giudizio. La sentenza è inoltre pubblicata in Cass. pen., 2017, pag. 3152, con nota di
C. CUPELLI, La legge Gelli-Bianco in Cassazione: un primo passo verso la concretizzazione
del tipo; in Riv. it. med. leg., 2017, pag. 713, con nota di M. CAPUTO, ‘Promossa con riserva’. La legge Gelli-Bianco passa l’esame della Cassazione e viene ‘rimandata a settembre’ per i decreti attuativi; in Guida al diritto, 2017, fasc. 28, 72, con nota di G. AMATO, Psichiatra condannato per condotta “leggera” con paziente psicotico; in Foro.it, 2017, II, pag. 493 con
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intervenuta nuovamente la Suprema Corte con la sentenza del 19 ottobre 2017, n. 50087, Cavazza440.
La Suprema Corte nella sentenza Filippini ha annullato con rinvio la pronuncia d’appello che, seppur parzialmente, aveva confermato la sentenza di condanna a carico di un medico chirurgo che aveva posto in essere un intervento chirurgico in maniera improvvida, cagionando delle lesioni colpose.
I motivi dell’annullamento della pronuncia si riscontrano sia nell’inadeguata motivazione sull’esistenza del nesso di causalità tra il fatto colposo dell’imputato e l’evento che si è manifestato, sia in relazione all’elemento soggettivo del reato in quanto la sentenza di merito non aveva tenuto conto dell’entrata in vigore della l. Balduzzi e non aveva verificato la conformità della condotta dell’imputato rispetto alle linee guida e le buone pratiche; inoltre, non era stato valutato nemmeno il grado della colpa dell’imputato che, in caso di colpa lieve, avrebbe assicurato la non punibilità del fatto.
La sentenza Filippini, inoltre, data l’entrata in vigore della recente legge Gelli- Bianco, indica la necessità per la Corte d’Appello a cui è stata rinviata la sentenza di applicarla nella fase rescissoria in quanto “la Corte di Appello, chiamata a riconsiderare il tema della responsabilità dell’imputato, dovrà verificare l’ambito applicativo della sopravvenuta normativa sostanziale di riferimento, disciplinante la responsabilità colposa per morte o lesioni personali provocate da parte del sanitario. E lo scrutinio dovrà specificamente riguardare l’individuazione della legge più favorevole tra quelle succedutesi nel tempo”. È importante precisare che i giudici di legittimità, nella sentenza Filippini, non hanno stabilito quale fra la l. Balduzzi e la l. Gelli-Bianco sia più favorevole in quanto quest’ultima novella legislativa non era entrata ancora in vigore.
giurisprudenza a fare noi la riforma della colpa medica, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 4 luglio 2017; V. NIZZA, Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito
sanitario: una inedita norma penale “in bianco”?, ne il Penalista del 17 agosto 2017; G.
MARRA, Prime indicazioni della Cassazione sulla responsabilità del sanitario dopo la legge
Gelli-Bianco e sulla disciplina intertemporale, in id., Focus del 20 giugno 2017; G. M.
CALETTI e M. L. MATTHEUDAKIS, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario
dopo la riforma “Gelli-Bianco”, in Dir. pen. proc., 2017, pag. 1369; P. TABASSO, L’art. 590- sexies c.p. non contiene una causa di non punibilità. Primi approcci ad una contrastata riforma,
in Giurisprudenza Penale Web, 2017, pag. 7-8.
440 La sentenza è pubblicata in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 7 novembre 2017, con nota
di C. CUPELLI, Quale (non) punibilità per l’imperizia? La Cassazione torna sull’ambito
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Di maggior importanza, in rapporto all’impatto penalistico della nuova novella, è la sentenza della Suprema Corte, sezione IV, del 20 aprile 2017, Tarabori441la quale si è occupata della responsabilità di un medico psichiatra che ha posto una serie di condotte, attive ed omissive, che hanno condotto il Sig. Lotti, paziente di quest’ultimo, ad un gesto omicidiario nei confronti di M. Tarabori il quale, insieme all’imputato, era stato inserito una struttura residenziale OSEA.
Sin dalle prime pagine della motivazione della pronuncia emerge un giudizio estremamente critico da parte della Corte di Cassazione in quanto il nuovo art. 590 sexies c.p. “suscita alti dubbi interpretativi, a prima vista irresolubili, subito messi in luce dai numerosi studiosi che si sono cimentati con la riforma. Si mostrano, in effetti, incongruenze interne tanto radicali da mettere in forse la stessa razionale praticabilità della riforma in ambito applicativo” inoltre si ha anche difficoltà “a cogliere la ratio della novella”.
A questo punto, è importante entrare nel merito delle criticità analizzate dai giudici di legittimità. In primo luogo, la Suprema Corte si sofferma sulla previsione di non punibilità dell’esercente la professione sanitaria che abbia rispettato le linee guida accreditate e che queste risultino adeguate alle specificità del caso concreto; a tal proposito viene affermato che “l’enunciato…attinge alla sfera dell’ovvietà” in quanto se l’agente versa nella situazione appena descritta “è evidentemente immune da colpa”. Si afferma, altresì, che la nuova legge Gelli-Bianco evidenzia una “disarticolante contraddittorietà” nel prevedere una causa di non punibilità che si applichi quando l’evento si sia verificato a causa di imperizia; la Suprema Corte giunge ad affermare che “la drammatica incompatibilità logica è lampante: si è in colpa per imperizia ed al contempo non lo si è, visto che le codificate leges artis sono state rispettate ed applicate in modo pertinente ed appropriato”.
A questo punto, i giudici di legittimità ipotizzano una possibile soluzione interpretativa al fine di escludere l’irragionevolezza della novella legislativa mediante il riferimento alla causalità della colpa, affermando che il principio di
441 Il Collegio della pronuncia Tarabori è composto dagli estensori di molte delle più rilevanti
sentenze pronunciate nella vigenza della legge Balduzzi: Il presidente, e co-estensore Blaiotta, è stato l’estensore della fondamentale sentenza “Cantore” nonché anche della sentenza “Stefanetti”; La Dott.ssa Piccialli è stata membro del Collegio che ha deciso la sentenza “Pagano” e “Ingrassia”; Il Dott. Montagni è stato l’estensore della sentenza “Denegri”.
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colpevolezza richiede la sussistenza di uno stretto nesso tra la violazione della regola di obiettiva diligenza e l’evento prodotto442.
Inoltre, vengono anche illustrate seppur sinteticamente le funzioni, la natura e le caratteristiche delle linee guida le quali, come è stato più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità, non hanno natura cautelari in quanto sono raccomandazioni di comportamento clinico che necessitano di volta in volta di essere adattate al caso concreto. In particolare, viene evidenziato come le linee guida non esauriscano la disciplina dell’ars medica in quanto “nell’ambito di contesti che ad esse attingono, può ben accadere che si tratti di compiere gesti o di agire condotte, assumere decisioni che le direttive in questione non prendono in considerazione”. Rispetto a tali ipotesi viene affermato che “razionalità e colpevolezza ergono un alto argine contro l’ipotesi che voglia, in qualunque guisa, concedere, sempre e comunque l’impunità a chi si trovi in una situazione di verificata colpa per imperizia”. Per tale ragione è da escludersi la tesi secondo cui “il legislatore abbia voluto escludere la punibilità anche nei confronti del sanitario che, pur avendo cagionato un evento lesivo a causa di comportamento rimproverabile per imperizia, in qualche momento della relazione terapeutica abbia comunque fatto applicazione di direttive qualificate; pure quando esse siano estranee al momento topico in cui l’imperizia lesiva si sia realizzata”. Perché possa rimanere esente da colpa, il medico non solo dovrà seguire le linee guida riconosciute come certe ed affidabili e, verificare che tali regole siano applicabili e pertinenti alla situazione patologica in cui versa il paziente, ma è anche necessario che “nella sua condotta, non sia ravvisabile alcun altro elemento di colpa, estraneo alla loro applicazione, che in qualche modo abbia contribuito al verificarsi dell’evento dannoso”443.
La Suprema Corte ha rilevato, per di più, come l’interpretazione che considera l’art. 590 sexies c.p. come una causa di esclusione della punibilità “è priva di riscontri in altre esperienze nazionali” e “rischierebbe di vulnerare l’art. 32 Cost., implicando un radicale depotenziamento della tutela della salute… Tale soluzione, inoltre, stabilirebbe uno statuto normativo irrazionalmente diverso rispetto a quello di altre professioni altrettanto rischiose e difficili”. Inoltre, tale
442 C. BRUSCO, Cassazione e responsabilità penale del medico, tipicità e determinatezza nel nuovo art. 590-sexies c.p., in www.dirittopenalecontemporaneo.it, del 28 novembre 2017.
443 C. BRUSCO, Cassazione e responsabilità penale del medico, tipicità e determinatezza nel nuovo art. 590-sexies c.p., in www.dirittopenalecontemporaneo.it, del 28 novembre 2017.
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interpretazione letterale sarebbe anche in contrasto con il consolidato filone giurisprudenziale che ha sostenuto l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. quale regola di “razionalità di giudizio” che determina un’intrinseca graduazione del grado della colpa del medico in situazioni di pericolo ed urgenza.
Oltre all’aspetto penalistico, i giudici di legittimità si sono soffermati anche sulle questioni civilistiche, invero, è stato rilevato che ai sensi dell’art. 7 comma 3 della l. 24/2017 si deve tenere in considerazione, nella determinazione del risarcimento del danno, della condotta del medico ai sensi dell’art. 5 e dell’art. 590 sexies codice penale; per tal ragione “il solo fatto dell’osservanza delle linee guida, anche quando non rilevante ai fini del giudizio di responsabilità, non solo escluderebbe la responsabilità penale, ma limiterebbe pure la quantificazione del danno”, con l’evidente impossibilità di ottenere protezione e ristoro neppure sul versante civilistico.
In conclusione, viene delineata dalla Suprema Corte l’interpretazione della legge Gelli-Bianco secondo cui:
• tale legge trova applicazione solamente quando le linee guida e le raccomandazioni accreditate siano pertinenti alle specificità del caso concreto.
• la novella legislativa non trova applicazione nemmeno, nell’ambito di una relazione terapeutica soggetta a linee guida appropriate al caso concreto, quando le condotte “non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo” (si ricorda l’esempio dell’errore esecutivo del medico che, invece di tagliare il peduncolo tumorale, recide un’arteria). • l’art. 590 sexies c.p. non trova applicazione nei contesti non governati da
linee guida accreditate ovvero quando queste non siano appropriate alle specificità della situazione clinica del paziente, invero, in tali circostanze trova applicazione la disciplina generale prevista dagli articoli 43, 589 e 590 c.p.
Inoltre, appare evidente come, nella sentenza Tarabori, l’art. 590 sexies c.p. venga definita come una norma futile, in quanto la non punibilità dell’esercente la professione sanitaria verrebbe, in linea di massima, stabilita tramite le regole generali del codice penale. Invece, se dovesse essere escluso il rapporto di
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causalità tra la condotta e l’evento dannoso, la formula assolutoria sarebbe “il fatto non sussiste”444.
Se ci limitassimo all’esclusivo esame dell’elemento soggettivo ci troveremmo in presenza, a parere della Suprema Corte, di una norma che si applicherebbe nei casi in cui manca la colpa, poiché se “l’esercente la professione sanitaria ha correttamente individuato le linee guida da applicare al caso concreto; se queste linee guida sono state convalidate dagli organismi a ciò preposti; se non esistevano controindicazioni alla loro applicazione; se non sono intervenuti errori (vedremo di quale tipo) nella terapia eseguita; se esistono, in conclusione, tutti questi presupposti la conseguenza non può che essere che la persona doveva comunque essere assolta, indipendentemente dall’esistenza dell’art. 590 sexies c.p., per mancanza dell’elemento soggettivo (la colpa)”445.