A seguito della l. 8 novembre 2012, n. 189, la colpa medica ha mutato profondamente la propria essenza, assumendo dei tratti caratteristici del tutto peculiari. I problemi interpretativi creati dal suddetto intervento legislativo riguardano:
1) la definizione di linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica;
2) la configurabilità della colpa in caso di rispetto delle linee guida (in culpa
sine culpa);
3) la distinzione tra negligenza, imprudenza ed imperizia; 4) il concetto di colpa grave e di colpa lieve;
5) la retroattività della Legge Balduzzi;
6) la legittimità costituzionale della Legge Balduzzi.
Prima di entrare nel merito di queste problematiche, è necessario fare una breve digressione sull’ambito di applicazione e sulle finalità della l. 8 novembre 2012 n. 189.
Secondo la legge, l’esercente della professione sanitaria, ai sensi dell’art. 3, è “chi è in possesso di apposito titolo abilitante, in forza del quale possono essere svolte attività di prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione (e la cui violazione integra gli estremi del delitto di abusivo esercizio di una professione ex articolo
118 348 del codice penale)”280. Secondo parte della dottrina gli esercenti la
professione sanitaria sono tutti coloro che “esercitano, comunque, un’attività sanitaria in quanto collegata alla cura ed alla diagnosi”281.
È importante precisare che l’elenco di coloro che esercitano la professione sanitaria, anche in veste ausiliare, è molto ampio: vi rientrano il medico, il farmacista ma anche il veterinario, l’odontoiatra, l’infermiere, l’ostetrica, il fisioterapista, l’igienista dentale, dietista, i radiologi e l’assistente sanitario; in questa vasta gamma di operatori sanitari, non rientra però il soccorritore in quanto sprovvisto di un titolo che ne attesti le competenze specifiche.
Per ciò che concerne le finalità del Decreto Balduzzi, è necessario riferirci ai lavori preparatori. Lucio Barani, politico del nuovo PSI dal 2011 al 2015, intervenne il 19 settembre 2012 affermando che “il disegno di legge in titolo, di
conversione del decreto-legge n. 158 del 2012, disciplina settori ed ambiti molteplici a tutela della salute ed è per questo che si individuano l'obiettivo stesso e i presupposti dell'urgenza delle disposizioni nella necessità di adottare misure finalizzate ad assicurare e garantire la continuità, la funzionalità e lo svolgimento delle particolari attività connesse ai bisogni di salute, attraverso disposizioni per la razionalizzazione dell'attività assistenziale e sanitaria, la promozione di corretti stili di vita e la riduzione dei rischi connessi all'alimentazione e alle emergenze sanitarie, nonché disposizioni in materia di farmaci” e si assiste anche ad un “forte incremento del contenzioso giudiziario e da un conseguente incremento dei premi delle polizze assicurative, basate sul calcolo dei rischi derivanti dall'esercizio dell'attività professionale, l'obbligo sopra ricordato potrebbe penalizzare talune categorie di professionisti, particolarmente esposte a tali rischi in ragione dell'attività svolta”282.
Appare evidente, quindi, che questo intervento legislativo cerca di garantire un più elevato livello di tutela della salute, senza un maggior costo per lo Stato e le
280http://www.altalex.com/documents/news/2013/12/19/il-soccorritore-dopo-la-legge-
balduzzi-incongruenze-giuridiche-e-di-sistema.
281A. PALMA, Paradigmi ascrittivi della responsabilità penale nell’attività medica plurisoggettiva: tra principio di affidamento e dovere di controllo, Jovene, Napoli, 2016, pag.
82.
282 Camera dei Deputati, XVI legislatura, bollettino delle giunte e delle commissioni parlamentari
119 Regioni, ma allo stesso tempo individua dei nuovi confini della responsabilità
medica in ambito civile ma soprattutto in ambito penale.
Invero, già nella lettera del disegno di legge si possono individuare gli obiettivi di tale riforma: “l’articolo 3 mira a contenere il fenomeno della cosiddetta ‘medicina difensiva’, che determina la prescrizione di esami diagnostici inappropriati, con gravi conseguenze sia sulla salute dei cittadini, sia sull’aumento delle liste di attesa e dei costi a carico delle aziende sanitarie”283. Il legislatore, quindi, riscontrando che i medici, a causa della angoscia di eventuali processi penali e civili, sono soliti ricorrere ad una sorta di ‘autotutela’ prescrivendo esami non necessari e dannosi ovvero invasivi per i pazienti e altresì estremamente dispendiosi, ha cercato di creare un sistema che sia capace di abbattere i costi e ridimensionare il fenomeno della medicina difensiva. In verità, secondo un’autorevole dottrina284, la problematica della c.d. medicina difensiva285, sia ‘attiva’ quanto ‘passiva’, appare essere “una ingiustificata drammatizzazione di un problema i cui termini, nella più parte dei casi, sono di ben minori dimensioni e si riducono in prevalenza ai casi nei quali la patologia
283 BONA, La responsabilità medica civile e penale dopo il Decreto Balduzzi, Santarcangelo di
Romagna, 2013, pag. 18 ss. Secondo tale Autore, la medicina difensiva non può essere ridotta alla mera prescrizione di esami, ma proprio nella casistica è emerso come spesso i medici hanno omesso esami rilevanti per l’inquadramento della malattia del paziente. Egli, inoltre, ha anche affermato che il fenomeno della medicina difensiva “è stato del tutto frainteso e banalizzato dal Governo per un solo (peraltro chiaro) obiettivo: abbattere i costi del servizio sanitario (finalità peraltro lungi dal poter garantire un reale successo della prevenzione di controversie in materia)”; sulla critica alla ‘medicina difensiva’ v. BRUSCO, La colpa penale e civile, Milano, 2017, pag. 187 ss.
284 C. BRUSCO, La colpa penale e civile, Milano, 2017, pag. 184 ss.
285 S. ALESSANDRINI, P.M. FIORAVANTI, A. FERRANTE e M. PAOLUCCI, Dal controverso “decreto Balduzzi” alla proposta di riforma della responsabilità medico-sanitaria: il contrasto alla medicina difensiva nel più vasto scenario della crisi del rapporto medico- paziente, in Riv. infort. E mal. Prof.li, 2016, pag. 129; C. GRANELLI, La medicina difensiva in Italia, in Resp. Civ. previd., 2016, pag. 22; A. ANTONIETTI e V. FERRARO, Contributi della psicologia alla riduzione della medicina difensiva, in Riv. it. med. leg., 2014, pag. 895; F.
D’ALESSANDRO, Contributi del diritto alla riduzione della medicina difensiva, in Riv. it. med.
leg., 2014, pag. 927; C. GRANELLI, La medicina difensiva in Italia, in Resp. Civ. previd., 2016,
pag. 22; A. VALLINI, Paternalismo medico, rigorismi penali, medicina difensiva: una sintesi
problematica e un azzardo de iure condendo, in Riv. it. med. leg., 2013, pag. 1. G. ROTOLO, “Medicina difensiva” e giurisprudenza in campo penale: un rapporto controverso, in Dir. pen. e proc., 2012, pag. 1259; G. FORTI, M. CATINO, F. D’ALESSANDRO, C. MAZZUCATO, G.
VARRASO, Il problema della medicina difensiva (a cura del Centro Studi Federico Stella), Pisa, 2010.
120 è di difficile inquadramento diagnostico”286; e i dati concernenti l’aggravio della
pubblica spesa a causa della medicina sono privi di qualsiasi fondamento287. Inoltre, è stato anche affermato che le ricerche condotte in Italia le quali attestarono che circa il 70% dei medici hanno dichiarato di aver ricorso ad atteggiamenti riconducibili alla medicina difensiva, sono viziate in quanto è errata la formulazione del quesito; non si dovrebbe domandare al medico se ha posto in essere atteggiamenti riconducibili alla medicina difensiva, ma se ha prescritto farmaci, indagini e ricoveri senza alcuna effettiva necessità poiché la medicina difensiva è cosa diversa dall’eccesso di zelo al fine di comprendere al meglio la situazione patologica del paziente.
È stato anche precisato che la legge Balduzzi, con il suo articolo 3, ha recepito le indicazioni riportate dal presidente dell’ANIA (Associazione Nazionale per le Imprese Assicuratrici) A. Minucci, il quale ha suggerito di:
1) limitare la responsabilità medica al dolo e alla colpa grave riducendo il contenzioso giudiziario;
2) approvare delle tabelle, con parametri certi ed oggettivi, funzionali a ridurre la discrezionalità del giudice in rapporto al quantum del risarcimento. Invero, nell’art. 3 comma 2, è riscontrabile anche un’ulteriore finalità e cioè quella dell’agevolazione alla copertura assicurativa per i medici in quanto, a causa dell’elevato contenzioso giudiziario, le imprese assicurative appaiono restie nella stipulazione di polizze.
286 C. BRUSCO, La colpa penale e civile, Milano, 2017, pag. 185.
287 Secondo i dati di A. ROIATI, Medicina difensiva e colpa professionale. Tra teoria e prassi giurisprudenziale, Milano, 2012, i costi della medicina difensiva si aggirerebbero attorno i 15
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