L’autonomia decisionale e di spesa del

Il legislatore, in conformità con il principio di effettività della delega, più volte ribadito dalla giurisprudenza, stabilisce, all’art. 16, comma 1, che: «la delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non

espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura dell’incarico».

72 _{F. D’ALESSANDRO, La delega di funzioni, cit., p. 1154.}

Contra, nel senso che tale requisito va apprezzato ex post, v. G. AMATO, Le novità normative in tema di “delega di funzioni”, in Cass. pen., 2009, p.

2100.

73 _{I due requisiti meritano di essere trattati congiuntamente, in quanto}

concorrono a definire la sfera di autonomia gestionale del delegato, che giustifica l’assunzione della posizione di garanzia derivata.

Sulla necessità, ai fini della validità della delega, del requisito della autonomia decisionale e di spesa del delegato, sul panorama giurisprudenziale, v., ex multis, Cass. Pen., sez. IV, 18 gennaio 2013, n. 39158, cit.; Cass. Pen., sez. IV, 20 agosto 2013, n. 35128, cit.; Cass. Pen., sez. IV, 1 aprile 2014, n. 15028, cit.: «in ipotesi di delega di funzioni spettanti

al datore di lavoro, è necessario verificare in concreto che il delegato abbia effettivi poteri di decisione e di spesa in ordine alla messa in sicurezza dell’ambiente di lavoro»; Cass. Pen., sez. un., 18 settembre 2014, n. 38343,

cit.: «in materia di infortuni sul lavoro, gli obblighi di prevenzione,

assicurazione e sorveglianza gravanti sul datore di lavoro possono essere trasferiti, con conseguente subentro del delegato nella posizione di garanzia che fa capo al delegante, a condizione che il relativo atto di delega […] investa un soggetto […] che sia dotato dei relativi poteri di organizzazione, gestione, controllo e spesa»; Cass. Pen., sez. IV, 5 ottobre 2015, n. 40043,

cit.; Cass. Pen., sez. IV, 31 maggio 2017, n. 27310, cit.: «[…] ciò che qui

maggiormente rileva è che non vi è effetto liberatorio senza attribuzione reale di poteri di organizzazione, gestione, controllo e spesa pertinenti all’ambito delegato».

Sostanzialmente, il delegato deve essere dotato di effettiva autonomia organizzativa, gestionale e di controllo, con riguardo agli specifici compiti che gli vengono trasferiti.

Il requisito in esame era già stato affermato dalla giurisprudenza di legittimità antecedente all’entrata in vigore del d. lgs. 81/200874, la cui elaborazione è stata pienamente accolta dal legislatore del 2008. Potremmo chiederci quali sono, in concreto, i poteri che il delegato dovrà vedersi trasferiti affinché la delega sia efficace ed effettiva. La legge distingue tra poteri di organizzazione, poteri di gestione e poteri di controllo.

Tra i poteri organizzativi suscettibili di attribuzione al delegato possono menzionarsi: il potere di direzione e coordinamento di dipendenti e unità dell’ente per ciò che attiene agli aspetti della sicurezza; la determinazione delle condizioni, delle fasi e dei tempi per lo svolgimento in sicurezza del processo produttivo; il controllo dei requisiti di idoneità degli appaltatori.75

Tra i poteri di gestione rientrano: la gestione dei rischi; la gestione delle emergenze; la gestione degli appalti; la gestione della

74 _{v. Cass. Pen., sez. IV, 8 maggio 2007, n. 36121, cit.; Cass. Pen., sez. IV,}

9 giugno 2004, cit.; Cass. Pen., sez. IV, 1 aprile 2004, cit.; Cass. Pen., sez. III, 13 marzo 2003, cit.; Cass. Pen., sez. III, 5 novembre 2002, cit.; Cass. Pen., sez. II, 22 agosto 2000, n. 9378, cit.; Cass. Pen., sez. II, 3 agosto 2000, cit.; Cass. Pen., 5 maggio 2000, cit.; Cass. Pen., sez. III, 26 ottobre 1999, cit.; Cass. Pen., sez. III, 27 marzo 1998, cit.; Cass. Pen., sez. IV, 7 marzo 1995, cit.; Cass. Pen., 8 settembre 1994, cit.; Cass. Pen., sez. III, 21 ottobre 1993, cit.; Cass. Pen., sez. IV, 25 giugno 1990, cit.

75 _{A. SCARCELLA, La delega di funzioni, cit., p. 112; V. MONGILLO, La}

formazione del personale, ovviamente per ciò che concerne i profili della prevenzione.76

Infine, tra i poteri di controllo è possibile annoverare: il libero accesso ai luoghi di lavoro; la possibilità di dialogare liberamente con i lavoratori, le rappresentanze sindacali e soggetti esterni; il diritto di accedere ai documenti aziendali per acquisire informazioni rilevanti per le scelte da compiere in materia di prevenzione; la vigilanza sul rispetto delle misure prevenzionali da parte dei lavoratori; il potere di irrogare o concorrere all’applicazione di sanzioni disciplinari in caso di violazione della normativa antinfortunistica e delle procedure aziendali di sicurezza.77

Inoltre, l’attribuzione dei poteri deve essere commisurata alla «specifica natura delle funzioni delegate».

Questo significa che il datore di lavoro-delegante non è obbligato a devolvere integralmente i compiti di tutela a lui spettanti, bensì può limitarsi a trasferire singole porzioni della sua originaria sfera di doveri prevenzionistici.

Come è stato osservato in dottrina, laddove al delegato non vengano conferiti poteri adeguati e sufficienti per far fronte alle funzioni a lui attribuite, si avrà o una delega parziale o un mero incarico di

76 _{A. SCARCELLA, La delega di funzioni, cit., p. 112; V. MONGILLO, La}

delega di funzioni, cit., p. 27.

77 _{A. SCARCELLA, La delega di funzioni, cit., p. 112; V. MONGILLO, La}

esecuzione, se non, addirittura, una delega meramente apparente, e, dunque, priva di efficacia.78

Strettamente collegato, è il requisito ‘oggettivo’ previsto alla lettera d) dell’art. 16, comma 1, la cui necessità è stata più volte ribadita dalla giurisprudenza prima dell’entrata in vigore del d. lgs. 81/2008, ossia l’autonomia di spesa: «la delega di funzioni, ove non espressamente

esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate».

Dunque, il legislatore richiede che al delegato sia attribuita la disponibilità dei mezzi finanziari necessari per l’espletamento delle funzioni a lui affidate, al fine di rendere operativa e concreta l’autonomia decisionale.

Al delegato deve essere assegnato, sostanzialmente, un budget che deve risultare, secondo una valutazione operata ex ante, congruo per l’espletamento efficace dei compiti prevenzionali ad esso trasferiti.79 Secondo autorevole dottrina, ‘autonomia di spesa’ significa non dover essere ogni volta autorizzati dal delegante, in caso di necessità di impiego delle risorse economiche stanziate per finalità inerenti l’adempimento degli obblighi prevenzionistici.80

Tale spazio di autonomia, non esclude, però, in capo al delegato, il dovere di rendicontazione al delegante, che dovrà sempre essere

78 _{V. MONGILLO, La delega di funzioni, cit., p. 27.} 79 _{V. MONGILLO, La delega di funzioni, cit., p. 28.} 80 _{A. SCARCELLA, La delega di funzioni, cit., p. 115.}

assolto, al fine di consentire al conferente di effettuare un controllo a consuntivo sul corretto svolgimento delle funzioni delegate, dal momento che investire in prevenzione deve essere valutato non solo come utilità, ma anche come costo – ovviamente, sempre necessario da sostenere – per l’impresa.81

Laddove sorga la necessità di effettuare delle spese non preventivate ed eccedenti la sua dotazione finanziaria, il delegato è gravato di un obbligo di segnalazione tempestiva al delegante e, in attesa di un intervento da parte di quest’ultimo, di un obbligo di sospensione delle attività a rischio, qualora la loro prosecuzione appaia intollerabile in assenza di immediati interventi correttivi.82

In seguito a una segnalazione da parte del delegato, sorge in capo al delegante un dovere di intervento tempestivo o di autorizzazione al delegato di intervenire in sua vece, assicurandogli l’integrazione finanziaria richiesta dalle circostanze. 83

Nel caso in cui il delegante rimanga inerte oppure neghi senza un giustificato motivo l’autorizzazione ad una spesa che avrebbe impedito il verificarsi dell’evento lesivo, di quest’ultimo sarà chiamato a rispondere il solo delegante.84

Sostanzialmente, qualora il giudice accerti che l’infortunio o la malattia professionale erano evitabili mediante l’adozione di una

81 _{A. SCARCELLA, La delega di funzioni, cit., p. 115; V. MONGILLO, La}

delega di funzioni, cit., p. 28.

82 _{V. MONGILLO, La delega di funzioni, cit., p. 29.} 83 _{Cass. Pen., sez. II, 3 agosto 200, cit.}

misura di sicurezza eccedente il limite di spesa attribuito al delegato, del reato risponde il delegante, dal momento che al delegato era stato attribuito un potere di spesa insufficiente rispetto alla misura da adottarsi nel caso concreto.

Al contrario, nel caso in cui il delegato, pur potendo far fronte economicamente alla necessità prevenzionale, poiché la misura di sicurezza impeditiva dell’evento lesivo, da lui non adottata, rientrava nel budget di spesa a lui attribuito con la delega, dell’evento lesivo ne risponderà il medesimo.

Corollario del requisito in esame è il c.d. divieto di ingerenza del delegante nello svolgimento dell’attività delegata: l’autonomia è reale solo se affrancata da ogni interferenza del delegante.85

Ogni ingerenza da parte del dante causa è considerata indice di mancanza di autonomia del delegato, e, di conseguenza, una causa di inefficacia sopravvenuta della delega.86

In dottrina è stato osservato che il legislatore del 2008 non annovera espressamente tra i requisiti di validità della delega di cui all’art. 16, comma 1, il c.d. divieto di ingerenza del delegante, requisito elaborato dalla giurisprudenza di legittimità prima dell’entrata in vigore del d. lgs. 81/2008.

85 _{Sulla necessarietà di tale requisito, v. Cass. Pen., sez. IV, 20 agosto}

2013, n. 35128, cit.: «in tema di infortuni sul lavoro, colui, alle dipendenze

del quale altri lavorino, in quanto destinatario principale delle norme antinfortunistiche, al cui rispetto deve sovrintendere sostanzialmente e con continuità, può ritenersi esonerato da responsabilità […] solo a condizione che la delega, che assume di aver conferito ad altri, risulti […] affrancata da ogni ingerenza del delegante».

Tale mancata menzione è giustificata, secondo parte della dottrina, dal fatto che si tratti di un requisito che può ritenersi implicito nel conferimento dell’atto di delega,87 poiché rappresenta, potremmo dire, la “cartina tornasole” del requisito dell’autonomia decisionale e finanziaria del delegato, al quale è strettamente connesso, dal momento che una ingerenza indebita da parte del delegante lo farebbe venir meno, con conseguente perdita dell’efficacia esimente dell’atto di delega.

Secondo altra parte della dottrina, la mancata menzione da parte del legislatore del requisito della ‘non ingerenza del delegante’ è giustificata dal fatto che essa si manifesta, di norma, ex post, andando a svuotare di contenuti l’atto di trasferimento di funzioni già perfezionatosi.88

Secondo la dottrina, non ogni intromissione da parte del delegante nell’attività del delegato fa venire meno l’efficacia della delega, ma soltanto quelle intrusioni nelle scelte dell’incaricato che palesino una chiara volontà di sopprimere, in tutto o in parte, gli effetti del precedente atto di trasferimento di funzioni, che denotino la volontà del dante incarico di limitare o annullare i poteri dell’incaricato, con conseguente riassunzione di tali poteri.89

87 _{A. SCARCELLA, La delega di funzioni, cit., p. 118.} 88 _{V. MONGILLO, La delega di funzioni, cit., p.31.} 89 _{V. MONGILLO, La delega di funzioni, cit., p. 31.}