La teoria formale-civilistica

La tesi c.d. formale-civilistica, o soggettiva, ritiene che il precetto penale non sia disponibile, ossia che la qualifica soggettiva non possa essere trasferita mediante un atto di autonomia privata, quale sappiamo essere la delega di funzioni.

L’indirizzo in questione, il cui principale sostenitore è Tullio Padovani,103 nel rispetto dei principi di tassatività e di inderogabilità del precetto penale, esclude che la delega di funzioni produca un effetto costitutivo; esclude cioè che mediante il trasferimento di funzioni il soggetto qualificato attribuisca all’incaricato la medesima posizione di garanzia che originariamente apparteneva a lui, rimanendo la posizione tipica d’obbligo in capo al delegante: «una

volta che la materia del divieto sia ancorata alla qualifica, la tipicità ne risulta condizionata in maniera invalicabile, perché la condotta di nessun altro soggetto che non sia il datore di lavoro può conformarsi al modello di quella fattispecie incriminatrice».104

103 _{V. T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit.} 104 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 73.}

È possibile trarre una conferma normativa di tale assunto nella l. 12/1979, la quale disciplina l’esercizio della professione di consulente del lavoro (tipica figura di delegato per l’adempimento di doveri penalmente sanzionati cui ricorrono i piccoli e medi imprenditori) ed all’art. 7 esclude espressamente

Il soggetto titolare della qualifica (ad es., il datore di lavoro) ha facoltà di scegliere il mezzo con cui ottemperare al precetto, se adempiere personalmente oppure avvalersi dell’opera di un collaboratore, rimanendo, sul piano oggettivo, “garante” dell’effettivo funzionamento di tale mezzo, e, sostanzialmente, dell’adempimento.105

La delega assume, pertanto, rilevanza sul piano dell’elemento soggettivo, dell’elemento psicologico, ossia sul piano della colpevolezza del delegante (‘intraneo’), 106 il quale risponderà del mancato adempimento dei propri obblighi da parte del delegato (‘estraneo’ alla fattispecie del reato proprio), in concorso con quest’ultimo, nella misura della prevedibilità ed evitabilità del fatto.107 Dunque, la tesi in parola ricostruisce il quadro delle responsabilità avvalendosi degli strumenti offerti dalla teoria della colpa e del concorso di persone.

Nel momento in cui il garante originario decide di trasferire ad altri talune delle sue funzioni, non si spoglia della sua originaria posizione di garanzia, dunque, il trasferimento di funzioni non ha piena efficacia liberatoria nei suoi confronti.

che «l’affidamento ai consulenti del lavoro delle attività» previste, esoneri «i

datori di lavoro, per conto dei quali le attività sono svolte, dagli obblighi ad essi imposti dalle leggi vigenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale»(p. 73).

105 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 74.} 106 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 74.} 107 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 84.}

Il dante incarico, delegando ad altri le attività impostegli penalmente, assume contestualmente al “rischio” di un inadempimento, l’onere di controllare che tali opere siano puntualmente eseguite dall’incaricato.108

Dunque, in virtù del trasferimento, il contenuto della posizione di garanzia di cui è titolare il delegante muta, nel senso che all’obbligo di un suo adempimento personale e diretto si sostituisce un’attività di coordinamento organizzatorio, di direzione e controllo sull’operato del delegato.

Sostanzialmente, sul delegante residuerà l’obbligo di controllare e vigilare che il delegato svolga correttamente e regolarmente le mansioni trasferite e, contestualmente, dovrà metterlo nelle condizioni di svolgere queste ultime.

Laddove il soggetto incaricato non assolva correttamente i compiti a lui delegati, delle sue inosservanze, imprudenze od omissioni ne risponderà anche il delegante, in concorso, qualora non abbia vigilato sull’operato di costui nella misura concretamente esigibile.109

La colpa del dante incarico-datore di lavoro verrà valutata tenendo conto di tutti quei fattori che possono influire sulla misura della diligenza esigibile nel caso concreto, nella situazione specifica in cui l’agente si è trovato ad operare.

108 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 84.} 109 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 84.}

In primis, nel giudizio di colpevolezza bisognerà tenere conto della

variabile relativa alle dimensioni dell’impresa, rectius alla sua struttura organizzativa.110

È giustamente osservato in dottrina che in un’impresa di notevoli dimensioni non è possibile esigere da parte del delegante un controllo minuzioso su ogni singolo atto del delegato; quanto più ampie sono le dimensioni dell’impresa, tanto più generale, periodica e non analitica sarà la sorveglianza dovuta dal garante originario. 111

Viceversa, in imprese di dimensioni minori sarà maggiore il quantum di diligenza esigibile dal datore di lavoro, che sarà tenuto ad esercitare un’attività di vigilanza più capillare e pregnante.112

La seconda variabile di cui si deve tenere conto nella determinazione della colpa può essere individuata nella ragionevolezza dell’affidamento, che deve essere commisurata all’idoneità ed ai poteri del collaboratore cui viene delegato l’adempimento.113

La diligenza richiesta al datore di lavoro è inversamente proporzionale ai requisiti posseduti dal collaboratore prescelto, nel senso che tanto più quest’ultimo è idoneo allo svolgimento delle mansioni lui

110 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 85.}

111 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 85; si è precisato in}

dottrina che il delegante non è tenuto ad un controllo “minuto, su ogni atto” (il quale inevitabilmente finirebbe per degenerare in ingerenza), ma può adempiere al suo dovere residuo con “verifiche a consuntivo, a campione

anche mediante procedure informative e di controllo ormai diffuse in tutte le realtà aziendali”, v. C. PEDRAZZI, A. ALESSANDRI, L. FOFFANI, S.

SEMINARA, G. SPAGNOLO, Manuale di diritto penale dell’impresa, cit., p. 79.

112 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 85.} 113 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 86.}

attribuite, tanto più è ragionevole fare affidamento sulla correttezza del suo operato, allentando il controllo sulla sua attività.114

In estrema sintesi, potremmo dire che, secondo la concezione formale- civilistica, degli illeciti commessi dal delegato, ove prevedibili ed evitabili, risponde, tenuto conto delle dimensioni dell’impresa e della ragionevolezza dell’affidamento, anche il delegante, in concorso.

3.2.1. Osservazioni critiche.

In dottrina sono emerse alcune obiezioni all’indirizzo formale- civilistico.

Alcuni autori hanno osservato che il fatto che la delega produca effetti esclusivamente sul piano subiettivo, ossia sul piano della colpevolezza, non è convincente, poiché, lo stesso Padovani affermando che, in presenza di una delega di competenze, il contenuto dell’obbligo gravante sul delegante si trasforma, passando da adempimento personale a controllo sulla condotta altrui, ammette indirettamente che l’istituto in questione incide anche sul versante obiettivo.115

Il fatto che, nella tesi formale-civilistica, il meccanismo di ascrizione della responsabilità ruoti attorno alle fattispecie concorsuali, ha

114 _{T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 86.}

115 _{G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p. 437; A. FIORELLA, Il}

trasferimento di funzioni, cit., p. 177; M. MANTOVANI, Il principio di affidamento, cit., p. 323-324.

suscitato in dottrina perplessità, giustificate dalle difficoltà riscontrabili circa la possibilità di conciliare il modello del concorso di persone con alcune ipotesi particolari,116 in particolare con le contravvenzioni di carattere colposo, frequenti nel diritto penale del lavoro.

È noto che l’ammissibilità del concorso nelle contravvenzioni colpose sia controversa.117