Autorità nazionale Anticorruzione ANAC-

Prima di trattare in modo approfondito l’iter procedimentale della gara pubblica

antecedente alla stipula del contratto, volto a individuare il contraente privato, occorre

soffermarsi sul soggetto a cui la normativa nazionale in materia di contratti pubblici ha

attribuito consistenti poteri e funzioni: l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

L’ANAC è una autorità amministrativa indipendente

nata in seguito alla

57 Le autorità amministrative indipendenti, utilizzando la formula di AMATO, sono: “enti od organi pubblici dotati di sostanziale indipendenza dal governo, caratterizzati da autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile e dalla mancanza di controlli e di soggezione al potere di direttiva dell’esecutivo, forniti di garanzia di autonomia nella nomina, nei requisiti soggettivi e nella durata delle cariche dei vertici ed aventi funzione tutoria di interessi costituzionali in campi socialmente rilevanti”.

Costituiscono, pertanto, l’insieme di quei soggetti o enti pubblici, istituiti con legge, che esercitano in prevalenza funzioni amministrative in ambiti sensibili e ad alto contenuto tecnico (concorrenza e mercato, privacy, comunicazioni ecc.) e che si trovano in una particolare posizione di autonomia e di indipendenza rispetto all’esecutivo al fine di garantire una maggiore imparzialità (cd. neutralità) rispetto agli interessi coinvolti.

I requisiti delle autorità sono:

- marcato grado di indipendenza dal potere esecutivo, sottraendosi all’indirizzo politico- amministrativo del governo, nonché dagli interessi privati (evitando così di essere “catturate” dagli interessi delle lobby);

- esercizio di funzioni in settori dell’ordinamento di primaria importanza sotto il profilo sociale ed economico;

- tendenziale neutralità ed equidistanza rispetto agli interessi su cui la loro attività incide; - elevata competenza tecnica e professionale.

Funzione principale esercitata dalle Autorità è la tutela e protezione di interessi costituzionalmente rilevanti in settori sensibili, che potrebbero risultare pregiudicati o compromessi da gruppi politici ed economici verificando garantendo, al contempo, il rispetto delle regole di mercato e del diritto dei privati. Storicamente, le Authorities hanno visto, per la prima volta, la loro nascita nell’ordinamento statunitense, più precisamente, nel modello delle “Indipendent Regulatory Agencies”, istituite alla fine del XIX secolo, allo scopo di introdurre una regolamentazione pubblica dell’economia e disciplinare gli effetti derivanti da una rapida industrializzazione.

A tal fine le agenzie americane vennero dotate di funzioni amministrative di autorizzazione e vigilanza, così come di normazione secondaria (cd. rule making) e di soluzione delle controversie (c.d. adjudication). Successivamente anche l’Europa conobbe il sorgere di dette Autorità sebbene per esigenze diametralmente opposte.

I Paesi Europei, infatti, ricorsero a detti Istituti per colmare il vuoto determinato dalla riduzione della presenza pubblica in economia ed evitare che la privatizzazione di tali settori fosse una mera sostituzione dal monopolista pubblico ad uno privato.

I “precursori” italiani del modello di Autorithy statunitense, vengono identificati nella Banca d’Italia, nella Consob e nell’ISVAP; solo con l’istituzione dell’AGCM, tuttavia, si è avuta una scelta legislativa consapevole nell’ordinamento italiano circa il riconoscimento di tali Autorità.

Il motivo dell’istituzione delle Autorità amministrative indipendenti è riscontrabile in almeno tre ragioni: 1) “crisi della legge”, consistente nell’incapacità di introdurre un sistema completo e preciso di regole di comportamento tale da permettere ai destinatari della disciplina di riferimento di valutare in modo autonomo ed ex ante, con un elevato grado di certezza, i propri e gli altrui comportamenti in termini di liceità o illiceità in settori particolarmente sensibili;

2) esigenza di svincolare la gestione dei settori sensibili dal condizionamento degli organi politici, oltre che dai titolari degli stessi, assegnando funzioni non solo amministrative, inteso in senso classico, ma anche a connotazione regolatoria, e, soprattutto, contenziosa e sanzionatoria, a soggetti che fossero in grado di assicurare al meglio un esercizio imparziale oltre che adeguato dal punto di vista tecnico;

3) processo di progressiva “abdicazione” dello Stato dall’intervento diretto nell’economia (soprattutto nel settore dei sevizi pubblici) che ha comportato la cd. privatizzazione avviata nel corso degli anni ’90 portando così ad un mutamento del ruolo svolto dallo Stato - che da Stato-interventista (attore) è divenuto Stato-regolatore (arbitro) -e rendendo così necessario l’istituzione di particolari organismi pubblici indipendenti, cui si è affidato il compito di evitare che la privatizzazione degli enti pubblici economici comportasse la mera sostituzione del monopolista pubblico con quello privato.

Un altro fattore che ha contribuito alla nascita delle autorità è ravvisabile in:

- la cd. “fuga dall’Amministrazione” intesa quale progressiva sfiducia riposta nel sistema amministrativo e avvertita inidoneità degli organi amministrativi a svolgere compiti di particolare complessità tecnica; - esigenza di introdurre garanzie rafforzate per alcuni valori costituzionali in settori sensibili.

L’analisi delle autorità amministrative indipendenti verrà effettuata su un duplice livello: funzionale e strutturale.

1) Occorre premettere che le funzioni espletate dalle Autorità amministrative indipendenti non sono riconducibili ad un’unica categoria ma rappresentano un mixtum tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario, costituendo una deroga al classico principio della separazione dei poteri, e sono:

- funzioni normative e di regolazione (law-marking): le Autorità sono titolari di poteri amministrativi in senso stretto - quando il legislatore le assegna competenze squisitamente amministrative, esse risultano titolari di un potere (discrezionale o vincolato) cui si contrappone un soggetto privato posto in una situazione di soggezione (e titolare di un interesse legittimo ti tipo pretensivo o oppositivo), ad esempio: rilascio di autorizzazioni, adozione di provvedimenti di tipo ordinatorio;

- funzioni arbitrali e contenziose, indispensabili per filtrare, a scopi deflativi, l’accesso alla giurisdizione; in tale ambito non svolgono unicamente una valutazione “ponderativa” e comparata dei diversi interessi, pubblici e privati, ma esercitano anche funzioni di accertamento e qualificazione di fatti, atti e comportamenti in termini di liceità o illiceità; il ruolo dell’Autorità in questo caso è quello di arbitro posto

in una posizione neutrale ed equidistante rispetto a situazioni giuridiche di tipo bilaterale e orizzontale tra soggetti privati.

In tale veste l’Autorità deve rispettare non solo il principio di imparzialità, proprio dell’Amministrazione – consistente nel perseguire lo specifico interesse pubblico affidatole tenendo conto degli interessi, pubblici e privati coinvolti senza che vi siano compromissioni degli stessi- ma anche quello di neutralità – interpretabile come indifferenza, distanza e terzietà rispetto agli interessi in conflitto -;

- funzioni normative o di regolazione: le Autorità adottano misure generali volte agli operatori del settore, spesso molto tecnico e privo di regolazione, al fine di costituire una guida;

- funzioni di tipo ausiliario: adozione di pareri e segnalazioni nelle materie di loro competenza, o compilano relazioni periodiche.

L’esame delle funzioni assegnate permette di individuare se le Autorità siano di settore o trasversali: • le prime sono quelle preposte esclusivamente ad uno specifico settore economico;

• le seconde sono dotate di competenze non limitate a singoli settori, in quanto riconosciute a tutela di specifici interessi pubblici di portata generale.

2) Sul piano strutturale, le Autorità sono indipendenti dall’indirizzo politico del Governo e dai gruppi di pressione privati, in tale contesto, l’indipendenza è garantita sul piano funzionale e strutturale:

- sotto il profilo funzionale, alle Autorità è assicurata piena autonomia di giudizio e di valutazione dalle rispettive leggi istitutive;

- sotto il profilo strutturale, l’indipendenza organica è assicurata sul piano genetico dalle disposizioni che regolano la nomina dei componenti.

L’insieme delle peculiarità funzionali e strutturali delle Autorità amministrative indipendenti ha portato ad un dibattito, avuto in dottrina e in giurisprudenza, attorno a due questioni connesse: quello della natura giuridica e quello della costituzionalità della loro istituzione.

Partendo dalla natura giuridica delle Authorities, è necessario premettere che questa non è riscontrabile in nessun modello pregresso in quanto il legislatore le ha istituite con il precipuo scopo di devolvere la regolamentazione ed il controllo di settori considerati sensibili ad organi in grado di assicurarne la massima indipendenza, tant’è vero che le uniche disposizioni normative generali di riferimento all’interno dell’ordinamento giuridico sono le norme contenute nella L. n. 59/1997 (artt. 1-2), che esclude in maniera esplicita il conferimento alle regioni e agli enti locali di compiti di regolazione e controllo già attribuiti a tali autorità, e nell’art. 4 della L. n. 205/2000, che ha introdotto un rito accelerato per l'impugnazione dei provvedimenti adottati dalle autorità in parola e conseguente dimezzamento di tutti i termini processuali, ad eccezione di quello introduttivo del ricorso (legge ora traslata all’art. 119 del D.lgs. n. 104/2010 “Codice del processo amministrativo”).

Pur essendo stata riconosciuta natura pubblicistica alle stesse, risulta di non immediata soluzione verificare se siano da ricondurre nell’alveo della Pubblica Amministrazione, o, in virtù dei poteri attribuiti, al potere giudiziario.

La Corte di Cassazione – in una causa che coinvolgeva l’ Autorità Garante per la protezione dei dati personali -ha escluso la possibilità di riconoscere natura para-giurisdizionale alle autorità indipendenti, affermando che non è possibile nell’ordinamento riconoscere un tertium genus tra amministrazione e

giurisdizione, alle quali, la Costituzione ha riservato rispettivamente gli articoli 111 e 97 per distinguerne e disciplinarne le attività (Corte di Cassazione, Sez. I, 20 maggio 2002, n.7341).

La Corte di Cassazione ha, inoltre, evidenziato che il solo riconoscimento in capo ad un organo amministrativo del compito di esercitare competenze peculiari non può valere ad ergerlo a giudice speciale ex art. 102, comma 2, Cost.; ad ulteriore prova atta a sconfessare la natura giurisdizionale delle Autorità appare il rilievo che il provvedimento adottato a chiusura dell’istruttoria non è suscettibile di assumere valore di cosa giudicata.

La Corte ha quindi sancito la natura di Pubblica amministrazione dell’Autorità.

Anche la Corte Costituzionale, con Sentenza n. 13/2019 ha statuito, pronunciandosi in ordine alla qualificazione giuridica dell’AGCM e se avesse una connotazione giurisdizionale, che la stessa Autorità (estendo l’interpretazione anche alle altre Authorities) è inquadrabile come: “… una semplice amministrazione al pari di tutte le altre autorità amministrative indipendenti.

Numerosi sarebbero gli indici che depongono in tal senso:

1) l’espressa qualificazione legislativa delle autorità indipendenti come amministrazioni, operata dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa);

2) la sottoposizione dei provvedimenti (ossia di atti estrinsecazione del potere amministrativo) al sindacato del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 comma 1, lettera l), dell’Allegato 1 del D.lgs. n. 104 del 2010 (su questa «insormontabile difficoltà» l’ordinanza tacerebbe del tutto);

3) la sottoposizione al controllo anche del giudice contabile, ai sensi dell’art. 10, comma 7, della legge n. 287 del 1990; 4) l’obbligo del rispetto dei princìpi del diritto amministrativo e, ove non derogate dalle discipline di settore, delle disposizioni «comuni» sul procedimento amministrativo.

Lo stesso potere sanzionatorio riconosciuto alle autorità indipendenti, quale strumento repressivo e preventivo di vigilanza, sarebbe un tipico potere amministrativo: la sanzione sarebbe sempre irrogata mediante un provvedimento esercizio di una potestà amministrativa, cui la Corte costituzionale tuttora riconosce autonomia dal diritto penale (si citano le sentenze n. 68 e n. 43 del 2017, n. 49 del 2015).”

Strettamente connesso con la natura giuridica delle Authorities è quello della compatibilità costituzionale con il modello organizzativo, in particolare, se l’istituzione di una Autorità dal potere esecutivo cozzi con l’art. 95 Cost. che delinea il modello di amministrazione a fronte del quale: “I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri” e con l’art. 101 Cost. a fronte della valenza latamente giurisdizionale delle Autorità stesse.

Circa la compatibilità costituzionale con l’art. 95 Cost., il disposto costituzionale e la sua concreta applicazione presuppongono, a monte, che l’ente pubblico costituisca braccio esecutivo del Governo, che venga utilizzato per l’attuazione dell’indirizzo politico e da cui, ne derivi, una dipendenza del primo al secondo su cui il Governo impone il proprio indirizzo amministrativo mediante l’esercizio di poteri di vigilanza, direttiva e controllo.

Un rapporto di dipendenza delle Autorità al Governo non è ravvisabile in quanto l’agere delle prime è essenzialmente regolatoria e para-giurisdizionale.

In merito al contrasto con l’art. 101 Cost. è stato osservato che il dettato costituzionale impone che sia unicamente la magistratura a dettare l’ultima parola sulle vicende conflittuali, senza che possa riconoscersi

valenza di cosa giudicata a determinazioni di autorità diverse, necessariamente subordinate al vaglio giurisdizionale, non impedendo, al contrario, che possa essere riconosciuta in capo a soggetti diversi dalla stessa magistratura indipedenza strutturale e funzioni contenziose.

Al tema della copertura costituzionale si correla quello della attribuzione alle Autorità di funzioni di itpo normativo.

Sul punto è sorto un dibattito con riferimento ai caratteri e limiti della funzione di regolazione attribuito alle Autorità, consistente nell’adozione di misure generali volte agli operatori nei settori connotati da alto tecnicismo e privi di una disciplina legislativa puntuale.

Si è posto, in prima battuta, il problema della legittimazione costituzionale in capo alle Autorità di un potere “normativo” che ha portato a due orientamenti contrapposti:

- esclusione del potere normativo in capo alle Authorities in quanto estranee al circuito della responsabilità e della legittimazione democratica (teoria ormai recessiva);

- riconoscimento del potere normativo in capo alle Authorities in quanto, seppur prive di una legittimazione formale viene riconosciuta una legittimazione processuale o, più precisamente, di tipo misto: in parte soggettiva, basata “sulla qualità e sulla dell’organo come garanzia della correttezza delle decisioni assunte”, in parte oggettivo, basata sulla razionalità del contenuto delle decisioni, in grado di perseguire gli interessi tutelati in modo tecnicamente affidabile (teoria riconosciuta). Inoltre, la copertura costituzionale è garantita dagli articoli 21, 41, 47 e 97 della Costituzione nonché nei principi europei della concorrenza, libertà di circolazione e stabilimento e tutela dell’investitore – risparmiatore.

Al contempo viene riconosciuta, in capo alle Autorità, una legalità di tipo sostanziale, consistente in poteri normativi ed amministrativi in bianco.

Tale assetto è stato confermato dal parere del Consiglio di Stato del 27 febbraio 2005 n. 11603 che ha evidenziato come: “La tradizionale impostazione negativa, secondo la quale l’attribuzione di poteri normativi risulta configurabile solo a fronte di soggetti dotati di rappresentatività (Parlamento, Governo, Consigli regionali e comunali, etc.), appare ormai superata, nella sua assolutezza, dall’evoluzione dell’ordinamento a partire dagli anni Novanta del secolo scorso.

Di regola, infatti, l’attribuzione di poteri normativi, per le fonti subordinate alla legge, va individuata sulla base del principio costituzionale di legalità. È quindi la legge ordinaria che, almeno per le fonti di livello regolamentare, può individuare siffatti poteri normativi, nel rispetto o, spesso, in attuazione dei principî della Costituzione e, ovviamente, entro i limiti delle materie di competenza statale.”

Le motivazioni sono da individuare, secondo il Consiglio di Stato, in:

“Il “policentrismo normativo” che la legislazione italiana è venuta configurando si collega alla sempre più vasta distribuzione delle funzioni pubbliche fra una pluralità di soggetti, anche al di fuori dell’apparato governativo e ministeriale. Come è stato osservato, il sistema delle fonti sembra negli ultimi anni svilupparsi “in processi di produzione complessi, nei quali criterio di gerarchia e criterio di competenza si sostituiscono e sovrappongono ripetutamente”.

Le autorità indipendenti costituiscono certamente una tipologia speciale di soggettività pubblica e, in questo senso, si tratta di soggetti che devono comunque trovare in un profilo legislativo primario la fonte attributiva del potere e i criteri di fondo che devono presiedere all’esercizio di tale potere.

La stessa introduzione, per legge, di una formula organizzativa che separi il regolatore amministrativo “di settore” dalla dipendenza diretta dall’organo politico e che affianchi a processi di liberalizzazione o di deregolazione l’istituzione di organismi autonomi di disciplina e di vigilanza, crea un’area di interessi disciplinati comunque dal principio di legalità. In base a tale principio generale, l’azione delle autorità indipendenti può esprimersi anche attraverso atti normativi e, a seconda dei casi, attraverso regolamenti di organizzazione, regolamenti per la gestione contabile e patrimoniale, regolamenti di esecuzione, regolamenti cd. indipendenti.

L’attribuzione –una volta accertato il rispetto del principio di legalità –di un potere regolamentare a soggetti diversi dal Governo trova quindi la sua giustificazione, per le specifiche discipline di settore, nel criterio di una più razionale distribuzione dei ruoli e delle competenze, criterio analogo a quello che ha presieduto alla stessa ridefinizione dei rapporti tra Parlamento e Governo operata con la legge 400/88 (e in particolare con il suo articolo 17).

Se un fondamento legislativo è sempre necessario per stabilire il potere normativo delle cd. autorità indipendenti e i connessi limiti, ad esso si aggiungono (o anzi, ormai, si sovrappongono) anche una “copertura costituzionale” e/o una “copertura comunitaria” che presiedono ai vari ambiti di intervento.

Come si è detto, la legge, nel conferire (talora implicitamente) poteri normativi alle autorità indipendenti, spesso lo fa in attuazione di principî costituzionali. Pertanto, pur nell’assenza di riferimenti specifici nella Carta del 1947, un fondamento costituzionale è stato rinvenuto dalla dottrina, oltre che nel principio di legalità di cui all’articolo 97 Costituzione prima menzionato, nel principio di uguaglianza sostanziale di cui all’articolo 3, secondo comma, nonché, nei principî regolanti singoli settori o attività, quali gli articoli 41, 47, 21, 39 Costituzione, etc., che pertanto forniscono, caso per caso, un fondamento costituzionale diversificato a seconda del tipo di Authority.

Il fondamento in principî e norme di livello sovra-primario dei poteri normativi delle autorità indipendenti si rinviene, poi, ampiamente nell’ordinamento comunitario, che ha fornito un impulso decisivo alla diffusione di questi organismi, attraverso principî quali quelli di libera concorrenzialità, di libertà di circolazione e di stabilimento, di tutela dell’investitore- risparmiatore e normative –anch’esse di livello sovra-primario –quali quelle che hanno attuato la realizzazione del mercato unico. Accanto a una funzione liberistica primaria, finalizzata a eliminare gli ostacoli alla circolazione delle merci e dei servizi (articoli 23 e 49 Trattato CE), il diritto europeo svolge infatti una funzione di ri-regolazione del mercato che, in linea di principio, è affidata alla stessa disciplina privatistica del contratto prevista dalle Direttive di armonizzazione degli ordinamenti giuridici nazionali. In alcuni settori, le norme privatistiche si dimostrano insufficienti al conseguimento di tale obiettivo, che è rimesso allora dall’ordinamento comunitario ad autorità indipendenti, comunitarie e nazionali.

La legge arretra dal mercato e affida in primo luogo alle autorità una competenza regolatoria, la quale ha per scopo la stabilità, la protezione di alcuni diritti e il “livellamento dei campi di gioco” in settori nei quali si registrava, fino a pochi anni orsono, il dominio di monopolisti ed ex monopolisti; affida in secondo luogo una “competenza di vigilanza” sulle dinamiche concorrenziali, per garantire che esse siano davvero libere e che, ancora una volta, non maturino posizioni di potere privato pregiudizievoli.”

Recentemente il Consiglio di Stato, Sezione VI, con Sentenza n. 2182 del 24 maggio 2016 ha stabilito che il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale, impone che sia la legge ad individuare, seppur indirettamente, il fine pubblico da perseguire ed i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per il concreto esercizio dell’attività amministrativa.

trasformazione dell’Autorità per la Vigilanza dei Contratti Pubblici di lavori, sevizi e

forniture (cd. AVCP) ad opera del D. L. 24 giugno 2014, n. 90

.

Le funzioni attribuite all’ANAC a seguito della sua “ristrutturazione” ad opera del

Decreto Legge sopracitato sono accresciute enormemente e sono, perlopiù, contenute

all’art. 213 del D.lgs. n. 50/2016

.

Quando, tuttavia, si è in presenza di una Autorità Amministrativa Indipendente, la necessità che vi sia una legge, ha carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da elevato tecnicismo un intervento regolatorio celere ed efficace.

AMATO G., Le autorità indipendenti nella Costituzione economica, in AA. VV., Regolazione e Garanzia del pluralismo. Le Autorità amministrative indipendenti, Milano, 1997, 16; CLARICH M., Garanzia del contradditorio nel procedimento, Relazione al Convegno Le autorità amministrative indipendenti, Palazzo Spada, 9 maggio 2003, in www.giustiziamministrativa.it; CARANTA A., Il giudice delle decisioni delle autorità indipendenti, in I garanti delle regole, a cura di Cassese – Franchini, Bologna, 1996, 165, cit.; CERULLI IRELLI V., I poteri normativi della Autorità amministrative indipendenti, cit., p. 10;

58 l’AVCP è stata istituita dalla Legge Merloni del 11 febbraio 1994, n. 109 con l’obiettivo di introdurre un organismo indipendente deputato a vigilare sul rispetto della normativa in materia di appalti di lavori pubblici mediante l’attribuzione di poteri di segnalazione, informazione, denuncia e proposta, indagine e controllo nei confronti degli operatori economici, nonché di poteri ispettivi e sanzionatori.

Con l’adozione del D.lgs. n. 163/2006, il potere dell’AVCP è stato esteso anche ai contratti pubblici di servizi e forniture.

L’AVCP ha subito un profondo mutamento con il già citato D.L. n. 90/2014 che, oltre a modificarne il nome (passando da AVCP a ANAC), ne ha ampliato enormemente le competenze, attribuendole importanti funzioni preventive ed estendendone enormemente i confini del potere di vigilanza.

Il fine dell’Autorità, infatti, è passato dal “vigilare il campo dei contratti pubblici” a “prevenire e contrastare la corruzione nelle P.A., in ogni ambito di intervento, partendo dai contratti pubblici”: fine che può essere raggiunto mediante il controllo sul rispetto della legislazione.

La ratio che si cela dietro la volontà di istituire e riorganizzare un’autorità che da “controllore” della sola