Capitolo I Il Codice dei Contratti Pubblici: percorso normativo e
3. I principi cardine del Codice
Prima di analizzare dettagliatamente la disciplina degli appalti e delle concessioni
contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici è necessario individuare i principi
160cardine
che costituiscono le fondamenta su cui si erge la normativa della contrattazione
pubblica.
Gli articoli di riferimento contenuti nel D.lgs. n. 50/2016 così come modificato dal
D.lgs. n. 56/2017 “Correttivo” sono:
A) l’art. 29
161che disciplina il principio di trasparenza inteso come l’esigenza di
conoscibilità ed accessibilità all’azione amministrativa e degli atti collegati.
Tale principio, forgiato sui valori fondanti l’organizzazione costituzionale, su di tutti i
principi di democrazia (art. 1 Cost.) e di imparzialità e buon andamento della Pubblica
Amministrazione (art. 97 Cost.), definisce il perché la materia degli appalti pubblici non
può che essere identificata con l’espressione “evidenza pubblica”
162.
A sua volta il principio di trasparenza non può che essere interpretato ed applicato in
combinato disposto con il principio di pubblicità contenuto agli artt. 1 e 22 della l.
241/1990 avuto riguardo in particolare alle previsioni contenute nella l. 190/2012 e nel
D.lgs. n. 33/2013 (così come modificato dal D.lgs. n. 97/2016)
163.
160 Consiglio di Stato, A.P., 28.07.2011, n. 13 ha definito un principio come : “I principi generali di un settore
esprimono valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una memoria del tutto che le singole e specifiche disposizioni non possono avere e ai quali esse sono riconducibili; sono inoltre caratterizzati da una eccedenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica ("nomogenetica") rispetto alle singole norme”.
161 Il Decreto Legge n. 32/2019 c.d. “Sblocca Cantieri” e la legge di conversione n. 55/2019 hanno modificato l’art. 29 sopprimendo il secondo, il terzo e il quarto periodo, eliminando, con un colpo di spugna, il rito super accelerato previsto all’art. 120, comma 2-bis e 6-bis del D.lgs. n. 104/2010, avente per oggetto il provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti.
Per un approfondita analisi delle ragioni che hanno addotto alla soppressione del rito super-accelerato LIPARI M., Il rito superspeciale in materia di ammissioni e di esclusioni (art. 120, co. 2-bis e 6-bis del cpa) va in soffitta. E, ora, quali conseguenze pratiche? , 20 giugno 2019, https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/- /lipari-il-rito-superspeciale-in-materia-di-ammissioni-e-di-esclusioni-art-120-co-2-bis-e-6-bis-del-cpa-va- in-soffitta-e-ora-quali-conseguenze-pratiche
162 GIANNINI M. S., Manuale di Diritto Amministrativo, II ed., Milano 1998.
163 Art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 33/2013 così come modificato dal D.lgs. n. 97/2016 definisce la trasparenza come il principio che:“… concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di
L’obiettivo del principio di trasparenza insieme a quello di pubblicità risulta essere
duplice:
- rendere accessibile le principali informazioni relative all’attività contrattuale posta in
essere dalla Pubblica Amministrazione a chiunque ne abbia interesse;
- il rispetto degli interessi e dei diritti degli operatori privati; tale assunto viene reso
operativo mediante l’impossibilità di pubblicare la documentazione prodotta
dall’operatore economico nel corso della procedura di evidenza pubblica proprio perché
riservata ai soli partecipanti.
B) L’articolo 30
164regola i “principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti” e contiene i
principi fondamentali introdotti dalle Direttive europee del 2014.
I principi sanciti all’art. 30 ricalcano in parte quelli già disciplinati all’art. 2 del D.lgs. n.
163/2006, introducendo prescrizioni innovative volte a dare attuazione alle Direttive
europee tra cui: l’obbligo di eseguire gli appalti pubblici e le concessioni nel rispetto
della materia ambientale, sociale e del lavoro.
I principi contenuti all’art. 30 possono essere suddivisi in due macro - aree:
• i principi applicabili alla fase di affidamento del contratto pubblico: libera
concorrenza, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza, pubblicità,
economicità, efficacia, tempestività e correttezza
165;
eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione. Essa è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino.
Art. 2, comma 3, che statuisce: “Le disposizioni del presente decreto, nonché le norme di attuazione adottate ai sensi dell’art. 48, integrano l'individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione…”.
164VIOLA F., ZACCARIA G., Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari 1999.
I principi contenuti all’art. 30 del Codice hanno carattere normativo; il riconoscimento di tale natura comporta una pluralità di questioni da dover affrontare quali, ad esempio, il contenuto indeterminato di tali norme che necessitano di essere declinate rispetto al caso concreto.
165 POLICE-PAOLANTONIO-MARRAMA, sub art. 1, comma 1, art. 1, comma 1bis e art. 1, comma 1ter, in La Pubblica Amministrazione e la sua Azione. Saggi critici sulla legge 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, a cura di Paolantonio-Police-Zito, Torino 2005.
I principi di trasparenza, pubblicità, economicità, efficacia, tempestività e correttezza sono quelli contenuti all’art.1 della L. 241/90.
• i principi che devono essere rispettati sia nella fase di affidamento che in quella
di esecuzione del contratto pubblico: economicità, efficacia, tempestività e
correttezza.
- Il principio “primo” su cui si è sviluppato l’intento riformatore nella materia dei
contratti pubblici da parte del Legislatore Europeo prima e da parte di quello Nazionale
poi, è quello di libera concorrenza.
L’introduzione di questo principio ha garantito il passaggio da una “impostazione
nazionale”, fondata sull’individuazione di un operatore economico capace di offrire le
migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose per l’ente pubblico
166in
un’ottica di “amministrazione del patrimonio” e di “contabilità generale dello Stato”
167, ad una
nuova visione che si sostanzia nell’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei
soggetti potenzialmente interessati.
Il principio in esame è unilateralmente riconosciuto, sia in dottrina che in
giurisprudenza, come la più importante ratio ispiratrice dell’intera normativa dei contratti
pubblici
168.
Il principio di libera concorrenza apporta due importanti vantaggi:
1) aumenta la possibilità di ottenere la migliore prestazione al miglior prezzo;
2) amplia il numero degli operatori economici che possono partecipare alla gara
attribuendo a ciascun partecipante uguali chance di partecipazione rendendo in tal modo
effettiva la par condicio competitorum, la non discriminazione e la massima partecipazione.
166 SCOCA S.S., I principi dell’evidenza pubblica, in I contratti di appalto pubblico, a cura di Franchini Claudio, Milano, 289 - 344.
167 R.D. n. 827 del 1924.
168 Il primato del principio di libera concorrenza è sempre stato riconosciuto e sostenuto dal Consiglio di Stato che in una sentenza emessa dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 13.11.2015 ha affermato che: “La tutela della concorrenza, costituisce la più importante ratio ispiratrice dell’intera normativa del settore dei contratti della Pubblica Amministrazione e, in quest’ottica, anche la giurisprudenza di settore deve necessariamente orientarsi.
La effettiva parità tra gli operatori economici che partecipano ad una procedura finalizzata all’affidamento di un appalto, non può considerarsi secondaria rispetto ad altri e diversi interessi, seppur questi rivestano un’importanza considerevole. Il legislatore europeo, prima, e nazionale, poi, nel delineare il corpus normativo afferente alla materia dei contratti, si è orientato nel senso di valorizzare primariamente la par condicio fra operatori economici, quale strumento per rendere virtuoso il sistema economico nel suo complesso…”.
Il principio di concorrenza, unitamente agli altri principi contenuti all’art. 30 del Codice,
oggetto della presente disamina, permea l’intera procedura di affidamento, estendendosi
anche alla fase di esecuzione del contratto.
- Altro principio fondamentale di matrice europea è quello di non discriminazione che si
sostanzia sia nell’evitare o - qualora dovessero essere già state introdotte nella
formulazione dell’“impalcatura” di un bando di gara - eliminare ingiustificate restrizioni
all’accesso a procedure di gara sia nel divieto di operare irragionevoli penalizzazioni che
ostacolino la corretta formazione e valutazione delle offerte
169.
- Il principio di parità di trattamento, spesso accostato a quello di non discriminazione,
impone il divieto di trattare situazioni analoghe in maniera diversa e in maniera uguale
situazioni diverse
170.
- Il principio di proporzionalità
171contempla l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto
alle finalità e all’importo dell’affidamento, tale assunto si traduce nell’obbligo in capo alle
pubbliche amministrazioni di approvvigionarsi di beni e servizi in modo idoneo,
adeguato e non eccedente rispetto agli obiettivi da perseguire
172.
Il principio di proporzionalità rappresenta il parametro più significativo ed evidente per
l’accertamento della correttezza dell’agere amministrativo all’interno di una procedura ad
evidenza pubblica.
Mentre il principio di concorrenza è finalizzato ad estendere la partecipazione alla gara a
tutti gli operatori economici interessati presenti nel mercato di settore, la successiva
predisposizione del bando di gara e delle regole ivi contenute comporta già una
selezione della stazione appaltante, consistente nell’ammettere alla procedura di
169 ZITO A., Il codice dei contratti pubblici: i soggetti ed i principi, in guida pratica per i contratti pubblici di servizi e forniture. VoL. 1 – il mercato degli appalti, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per l’informazione e l’editoria, Roma 2010, 10 - 19.
170 TAR Lazio Latina Sez. I 23.01.2017, n. 34 afferma che: “il principio generale di parità di trattamento o di non discriminazione, postula che situazioni analoghe non siano trattate in maniera differente e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale…”.
171 SCOCA S.S., op. cit..
Nel contesto sovranazionale il principio di proporzionalità postula che le autorità amministrative non possono imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella necessaria per il raggiungimento del pubblico interesse.
selezione esclusivamente quegli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti ed
in grado di fornire il bene per come descritto.
Il principio di proporzionalità produce i sui effetti proprio in tale fase e garantisce
l’effettiva concorrenza attraverso una analisi basata sull’adozione o mancata adozione ad
opera della stazione appaltante di regole di gara corrette che risultino adeguate e
proporzionate rispetto alle finalità perseguite
173.
Il principio di proporzionalità viene altresì utilizzato con riguardo sia all’indicazione dei
criteri motivazionali a cui deve attenersi la Commissione per la valutazione delle offerte,
sia durante la stessa attività valutazione
174.
- I principi di trasparenza e pubblicità si estrinsecano, come già evidenziato nell’art. 29
del Codice, nella conoscibilità delle procedure di gara, nonché nell’uso di strumenti che
consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure, al fine
di ottemperare all’esigenza di conoscibilità ed accessibilità dell’azione amministrativa e
degli atti ad essa collegati.
Le regole del Codice implicano, per un corretto e coerente rispetto dei principi di
trasparenza e pubblicità, la resa pubblica delle sedute di gara
175.
173 TAR Lazio Roma Sez. II-quater Sentenza 18.06.2013, n. 6094 sul principio di proporzionalità ha affermato che: “…le determinazioni in materia di requisiti soggettivi di partecipazione alle gare non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono essere rispettose del “principio di proporzionalità”, il quale esige che ogni requisito individuato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti. Pertanto, il concreto esercizio del potere discrezionale deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal pubblico incanto e deve rispettare i principi del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che, nella scelta dei requisiti di partecipazione il ricordato principio di proporzionalità impone che la stazione appaltante deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio dell'attività economica e l'intero impianto delle prescrizioni di gara non deve costituire dunque una violazione sostanziale dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione…”. 174 La LINEA GUIDA ANAC n. 2 in tema di offerta economicamente più vantaggiosa ha previsto che i criteri motivazionali devono essere quanto meno:
“- non discriminatori;
- conosciuti da tutti i concorrenti;
- basati su elementi accessibili alle imprese.”
175 Linea guida ANAC n. 5 recante “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” stabilisce che “le stazioni appaltanti debbano indicare nella documentazione di gara le informazioni dettagliate sulla composizione della commissione giudicatrice, sulle modalità di scelta degli eventuali componenti interni e di nomina del presidente della commissione, nonché sulle funzioni e compiti della Commissione giudicatrice e che quest’ultima:
I principi comuni che devono essere rispettati tanto nella fase di affidamento che in
quella di esecuzione di un contratto pubblico sono:
- il principio di economicità: si sostanzia nell’uso ottimale delle risorse da impiegare
nello svolgimento della selezione o nell’esecuzione del contratto allo scopo di
raggiungere il massimo risultato con il minor dispendio economico possibile;
- principio di efficacia: la stazione appaltante deve adoperarsi affinché i propri atti
risultino idonei e congrui allo scopo cui sono preordinati
176.
L’efficacia, in particolare, determina che l’azione amministrativa debba ottenere i risultati
pratici di conseguimento dell’interesse pubblico a cui risulti strumentale e che non
debba unicamente ispirarsi al perseguimento della sola legalità o legittimità formale
dell’attività amministrativa
177- principio di tempestività: si concretizza nell’esigenza di non dilatare la durata del
procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni.
Il principio in esame è posto a tutela sia dei concorrenti nelle procedure ad evidenza
pubblica sia delle stazioni appaltanti quale elemento fondamentale nello svolgimento
delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e di esecuzione degli stessi.
- principio di correttezza: comporta l’insorgenza dell’obbligo in capo alle pubbliche
amministrazioni di tenere una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase
di affidamento sia in quella di esecuzione.
L’esigenza di correttezza si sostanzia:
i) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti;
ii) in una o più sedute riservate, o lavorando da remoto, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito;
iii) successivamente, in seduta pubblica, la commissione da lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, proceda alla individuazione delle offerte che superano la soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 3 del Codice ovvero indica al RUP le offerte che, secondo quanto previsto dall’art. 97, comma 6 del Codice appaiono, sulla base di elementi specifici, potenzialmente anomale, ferma restando la facoltà del RUP di decidere al riguardo…”.
176 DETTORI S., Il ruolo dei principi nella disciplina dei contratti pubblici, in Nuove Autonomie, Rivista di diritto pubblico, Anno XXI, Nuova serie 2012, 2, 289-310.
a) nella pretesa ad avere da parte della stazione appaltante un comportamento che
garantistica agli operatori economici concorrenti le medesime possibilità di aggiudicarsi
l’affidamento;
b) che la stazioni appaltante rispetti le condizioni contrattuali durante la fase di
esecuzione del contratto pubblico.
C) L’art 34 stabilisce i criteri di sostenibilità energetica e ambientale
178consistente nel
rispetto, all’interno della documentazione progettuale e di gara, dei criteri ambientali
minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del
mare, tenendo conto di eventuali aggiornamenti.
D) L’art. 42 del Codice disciplina il principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di
interessi.
Il principio in esame enuclea l’esigenza di adottare adeguate misure di prevenzione e
risoluzione dei conflitti di interesse sia nella fase di svolgimento della procedura di gara
che nella fase di esecuzione del contratto, assicurando altresì una idonea e concreta
vigilanza sulle misure adottate, nel rispetto della normativa vigente e in modo coerente
con le previsioni del Piano Nazionale Anticorruzione elaborato dall’ANAC, unitamente
ai relativi aggiornamenti, e dei Piani Triennali per la prevenzione della corruzione e della
trasparenza.
178 FRACCHIA F., La voce flebile della protezione dell’ambiente a tutela della specie umana, Napoli, 2010.
Secondo un primo orientamento, il principio di sostenibilità energetica ed ambientale di matrice europea trova il proprio fondamento in un patto intergenerazionale basato sul presupposto che i bisogni delle generazioni attuali non devono compromettere la capacità delle future generazioni di far fronte ai loro bisogni.
Tale assunto, nell’ordinamento nazionale, trova conferma nel principio solidaristico sancito all’art. 2 Costituzione.
Altro orientamento sottolinea come la sostenibilità presupponga “continuità ed equilibrio”, mentre lo sviluppo “comporta dinamismo e comportamento”.