• Non ci sono risultati.

I settori degli appalti pubblici

Capitolo I Il Codice dei Contratti Pubblici: percorso normativo e

2. Il codice dei contratti pubblici profili strutturali

2.2. I contratti della pubblica amministrazione: profili generali

2.2.5. I settori degli appalti pubblici

Dopo aver indagato la natura del contratto di appalto pubblico ed aver cercato di fornire

una definizione quanto più esaustiva possibile degli appalti di lavori, servizi e forniture,

dei contratti tipici ed atipici e delle figure contrattuali “pure” e “miste” ricomprese e

disciplinate nel Codice dei Contratti Pubblici, è possibile ricavare dal Corpus del D.lgs. n.

50 /2016 un’ulteriore classificazione riguardante prettamente i settori in cui i contratti

pubblici vengono stipulati.

Possono essere individuate tre diverse categorie contrattuali aventi strutture e discipline

diverse a seconda del settore in cui trovano applicazione:

1) contratti nei settori ordinari: la cui definizione è contenuta all’art. 3, comma 1,

lett. gg) del D.lgs. n. 50/2016 e che concernono “settori diversi da quelli relativi a gas,

energia termica, elettricità, acqua, trasporti e servizi postali, sfruttamento di area geografica”;

2) contratti nei settori speciali: definiti all’art. 3, lett. hh) del D.lgs. n. 50/2016

riguardanti “i settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua,

trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica”;

3) contratti esclusi115: sono quelle figure contrattuali attive116 disciplinate agli artt. 4 –

20

117

del Codice che si differenziano rispetto ai contratti nei settori ordinari e speciali

per non tipizzare alcuna modalità di affidamento

118

.

115 BALDI M., Contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice, Urbanistica e Appalti, 2006, 758.

116 Contratti che comportano un’entrata per l’ente pubblico e si differenziano dai contratti passivi che comportano al contrario una spesa.

117 I principali contratti esclusi sono:

- art. 6: appalti nei settori speciali e concessioni aggiudicati ad una joint venture o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture;

- art. 7: appalti e concessioni aggiudicati ad un’impresa collegata;

- art. 8: attività direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili quali la produzione e vendita all’ingrosso di energia elettrica nella Zona nord; fornitura di energia elettrica a dettaglio ai clienti finali connessi in media, alta, altissima tensione sull’intero territorio della Repubblica italiana (d. m. 05.08.2010); petrolio e gas naturale fuori dal codice degli appalti pubblici (d. m. 04.08.2011); - art. 9: contratti di servizi aggiudicati in base ad un diritto esclusivo;

- art. 10: contratti nei settori dell’acqua, energia, dei trasporti e dei servizi postali esclusi sia dalla disciplina degli appalti ordinari che speciali;

Mancando una specifica modalità di affidamento, nei contratti esclusi è ravvisabile

un ampliamento della discrezionalità in capo alle amministrazioni aggiudicatrici che,

nel dover effettuare una procedura ad evidenza pubblica, possono determinare

autonomamente i percorsi procedimentali volti all’affidamento del contratto escluso.

Questa maggior discrezionalità trova un contemperamento nell’art. 4 del Codice

contenente i principi perimetrali

119

entro i quali può estendersi la libertà di

- art 11: appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l’acquisto di acqua e la fornitura di energia o di combustibili;

- art. 12: esclusioni specifiche per le concessioni nel settore idrico;

- art. 13: appalti nei settori speciali aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi;

- art. 14: appalti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati per fini diversi dal perseguimento di un’attività interessata o per l’esercizio di un’attività in un Paese terzo;

- art. 15: esclusione nel settore delle comunicazioni elettroniche;

- art. 16: contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali; - art. 17: esclusioni specifiche afferenti acquisto o locazione di terreni, fabbricati o altri beni immobili riguardanti diritti su tali beni; acquisto, sviluppo, produzione di programmi destinati a servizi di media audiovisivi o radiofonici; i servizi di arbitrato o conciliazione; i servizi legali; i servizi finanziari; prestiti; contratti di lavoro; servizi di difesa e di protezione civile; servizio pubblico di trasporto passeggeri per ferrovia o metropolitana; servizi connessi a compagne politiche;

- art. 18: esclusioni specifiche per contratti di concessione quali servizi di trasporto aereo sulla base di una licenza di gestione o regolamento, servizi di lotteria;

- art. 19: contratti di sponsorizzazione;

- art. 20: opera pubblica realizzata a spese del privato.

118Consiglio di Stato, Sez. III, 10 luglio 2015, n.3488 “l’affidamento di contratti pubblici esclusi integra comunque

un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva”.

119 I principi contenuti all’art. 4 del D.lgs. n. 50/2016 sono quelli di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, devono essere assunti come i “punti cardinali” che devono sempre essere seguiti dalle amministrazioni aggiudicatrici nella preparazione e adozione di una procedura ad evidenza pubblica per materie escluse dal Codice dei Contratti Pubblici.

L’ANAC con l’emissione del documento di consultazione per l’affidamento dei servizi legali ex art. 17 ricompresi tra i contratti esclusi del Codice ha definito puntualmente la nozione dei principi dell’art. 4: “- Principio di Economicità: impone alle amministrazioni un uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto.

- Principio di Efficacia: richiede la congruità degli atti posti in essere dalle amministrazioni rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati.

formazione della procedura di affidamento concessa alle amministrazioni

aggiudicatrici.

Da questo singolare binomio previsto dal Codice per l’affidamento degli appalti

rientranti nei settori esclusi, riassumibile in “maggior discrezionalità delle stazioni

appaltanti nell’

elaborare procedure di affidamento e rispetto dei principi contenuti all’art. 4”

deriva per le amministrazioni aggiudicatrici un maggior onere motivazionale atto a

dimostrare in che modo le procedure da loro elaborate e adottate risultino idonee a

soddisfare i principi sanciti dalla norma.

Se, da un lato, la sottrazione dei contratti esclusi dall’ambito oggettivo di

applicazione del D.lgs. n. 50/2016 comporta la possibilità per l’amministrazione

aggiudicatrice di scegliere criteri di aggiudicazione diversi da quelli sanciti nel

Codice

120

, dall’altro, tuttavia, risulterà comunque vincolata a dover elaborare criteri

- Principio di Imparzialità: richiede una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e, quindi, l’assoluto divieto di favoritismi e di discriminazione.

- Principio di Parità di Trattamento: richiede che gli operatori economici si trovino in una situazione di “eguaglianza formale”, ossia di reciproca parità rispetto al modulo procedimentale seguito dalla stazione appaltante; accesso allo stesso volume di informazioni in modo da escludere ingiustificati vantaggi per un offerente; fissati termini adeguati per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta, in modo da consentire a tutti di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare un’offerta in maniera consapevole; criteri di selezione non discriminatori; eliminazione degli ostacoli o le restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione.

- Principio di Trasparenza: consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di conoscibilità delle procedure di gara, comprese le ragioni che sono alla base delle scelte compiute dall’amministrazione, anche al fine di consentire il controllo sull’imparzialità della selezione.

- Principio di Proporzionalità: richiede l’adeguatezza e l’idoneità dell’azione amministrativa rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento; il principio in esame impone di formulare requisiti di partecipazione proporzionati all’oggetto e al valore dell’appalto, nonché di predisporre procedure la cui complessità sia proporzionata alla tipologia di contratto che si intende affidare.

- Principio di Pubblicità: richiede che i soggetti interessati abbiano un agevole accesso, in tempo utile, a tutte le informazioni necessarie relative all’appalto prima che esso sia aggiudicato, in modo da consentire l’eventuale manifestazione di interesse da parte dei professionisti interessati”.

https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Att ivita/ConsultazioniOnline/20170410/consultazione_Affidamenti_servizi_legali.pdf

120 I criteri di aggiudicazione nel D.lgs. n. 50/2016 sono l’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) e il prezzo più basso che verranno analizzati a loro tempo durante la disamina della disciplina degli appalti nei settori ordinari.

procedurali idonei da dover rispettare sia in fase di aggiudicazione che in quella di

esecuzione del contratto escluso.