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Contratto di Partenariato Pubblico Privato

Capitolo I Il Codice dei Contratti Pubblici: percorso normativo e

2. Il codice dei contratti pubblici profili strutturali

2.2. I contratti della pubblica amministrazione: profili generali

2.2.3. Contratto di Partenariato Pubblico Privato

Il D.lgs. n. 50/2016 regola, all’art. 180, il contratto di Partenariato Pubblico Privato

(PPP), strumento di cooperazione tra l’amministrazione pubblica e il privato volto a

finanziare, costruire e gestire servizi e infrastrutture di interesse pubblico

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94 La nozione di Partenariato Pubblico Privato è stata introdotta dalla Commissione Europea nel Libro Verde del 2004 che lo definisce come: “…forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un servizio”.

L’istituto, già esistente sin dagli anni 90, nasce con un duplice fine:

1) per la necessità di assicurare il contributo di finanziamenti privati al settore pubblico e far fronte così alle restrizioni di bilancio cui gli Stati membri sono sottoposti;

2) lo scopo di beneficiare maggiormente del "know-how" e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica.

Il ricorso al PPP riflette l’impronta assunta dalle amministrazioni, che da operatori diretti nel mercato sono divenuti regolatori delle attività economiche svolte dai privati nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza e parità di trattamento.

La ratio dell’istituto va ricercata: “… nella difficoltà dell’amministrazione di reperire risorse necessarie ad assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio alla collettività. In un quadro di questo tipo, il ricorso a capitali ed energie private diventa momento quasi ineludibile nel difficile compito di garantire un’azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata a criteri di economicità. L’acquisizione del patrimonio cognitivo, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturato dal privato nelle singole aree strategiche di affari, costituisce un arricchimento del know-how pubblico, oltre che un possibile alleggerimento degli oneri economico-finanziari che le pubbliche amministrazioni devono sopportare in sede di erogazione di servizi o di realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità”.

Il Libro Verde del 2004 individua, inoltre, gli elementi essenziali dell’istituto che sono:

• “La durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare.

• La modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte dal settore privato, talvolta tramite relazioni complesse tra diversi soggetti.

• Il ruolo importante dell'operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, finanziamento). Il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini d'interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi.

• La ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito a carico del settore pubblico. I PPP non implicano tuttavia necessariamente che il partner privato si assuma tutti i rischi, o la parte più rilevante dei rischi legati all'operazione. La ripartizione precisa dei rischi si effettua caso per caso, in funzione della capacità delle parti in questione di valutare, controllare e gestire gli stessi”.

L’istituto era già conosciuto nel D.lgs. n. 163/2006, ma non veniva inquadrato come

contratto poiché la normativa previgente ne introduceva unicamente la definizione

normativa con funzione meramente descrittiva, senza darne una autonoma e specifica

forma contrattuale, ma ricomprendendo unicamente al suo interno negozi già esistenti.

Il nuovo Codice, al contrario, all’art. 3, comma 1, lett. eee) definisce il PPP come un

contratto a tutti gli effetti95.

Anzitutto va rilevato che il PPP è riconducibile, pur non indentificandosi integralmente,

alla concessione.

La distinzione tra le due figure negoziali si può evincere dal fatto che mentre il

corrispettivo riconosciuto al concessionario si sostanzia unicamente nel diritto di gestire

l’opera o nel diritto di gestirla accompagnata da un prezzo, nel PPP l’art. 180, comma 2,

stabilisce espressamente che: “ i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone

riconosciuto dall’ente concedente o da qualunque forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo

operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio di utenza esterna”.

Ne consegue che i contratti di PPP possono essere utilizzati anche per le opere prive di

un’intrinseca capacità di generare ricavi di utenza in misura tale da ripagare interamente

1) PPP di tipo “istituzionalizzato”: fondato sulla cooperazione tra settore pubblico e privato che avviene mediante l’istituzione di un soggetto giuridico autonomo e distinto dai primi, partecipato congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato, e che ha la “missione” di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore del pubblico;

2) PPP di tipo “puramente contrattuale”: basato esclusivamente su legami contrattuali tra i vari soggetti. Esso definisce vari tipi di operazioni, nei quali uno o più compiti più o meno ampi – tra cui la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, il rinnovamento o lo sfruttamento di un lavoro o di un servizio - vengono affidati al partner privato.

Commissione Europea LIBRO VERDE COM (2004) 327

https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0327:FIN:IT:PDF

La nozione e l’approfondimento del Partenariato verrà ribadito in occasione dell’approfondimento delle gare a doppio oggetto a pagg. 218 e ss. del presente elaborato.

95 L’art. 3, comma 1, lett. eee) definisce il Partenariato Pubblico Privato come: “ Il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono ad uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, e del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto da parte dell’operatore” .

le risorse impiegate per la loro realizzazione, rendendo così necessario un contributo

pubblico per l’esecuzione

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Inoltre, i contratti di PPP si differenziano dai contratti di appalto pubblico in quanto nei

primi si assiste, come appena evidenziato, al trasferimento dei rischi in capo al privato,

cosa che, nei secondi, non avviene, in quanto non si assiste ad alcun rischio significativo

posto a carico del privato.

Il PPP si presenta come uno schema contrattuale variegato e distinto, comprensivo di

un insieme di strumenti negoziali, accomunati dal requisito di avere ad oggetto un

complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e

gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento

economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con

assunzione del rischio da parte dell’operatore privato, secondo le modalità individuate

nel contratto stesso.

Tra le forme di PPP si ricordano:

a) Contratto di disponibilità: mediante il quale viene affidata ad un soggetto, con

rischio e spese a suo carico, la costruzione e la messa a disposizione a favore

dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata

all’esercizio di un pubblico compenso dietro un corrispettivo;

b) Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità97 disciplinata all’art.

187 del Codice

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96 CHITI M.P., il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, 2016.

97 NIGRO M., “Il ricorso degli enti locali al leasing finanziario. L’impatto sul bilancio”, Liuc, Papers, ottobre 2004. Le Pubbliche Amministrazioni – di norma quali locatarie -, avvalendosi della loro capacità di poter stipulare contratti con privati finalizzati al conseguimento dell’interesse pubblico, possono avvalersi del contratto di leasing, istituto che le permette di avvalersi della locazione finanziaria per la predisposizione e la realizzazione di programmi di opere pubbliche di una certa complessità da attuare attraverso il ricorso al c.d. “appalto indiretto”.

L’opera pubblica viene costruita attraverso la società di leasing che contestualmente la mette in locazione alla P.A., concedendo a quest’ultima la facoltà di riscattare, al termine della locazione il bene stesso. Il contratto in oggetto si struttura, di norma, come una operazione trilaterale: il soggetto utilizzatore è colui che consegue la disponibilità del bene e versa il corrispettivo alla società di leasing che formalmente ne diviene proprietaria e rimane tale per tutta la durata del rapporto di locazione, per effetto di un contratto traslativo concluso con il terzo soggetto, ossia, la società fornitrice.

Il soggetto utilizzatore, pertanto, si rivolge alla società di leasing affinché quest’ultima acquisti la proprietà di un bene mobile o faccia costruire un immobile, secondo le indicazioni fornite dal richiedente, consegnandolo poi in godimento allo stesso previo versamento di canoni.

L’operazione complessiva si compone di due figure contrattuali: il contratto di compravendita o di appalto del bene, che intercorre tra la società di leasing e l’impresa fornitrice (costruttrice o venditrice), e il contratto di leasing, in forza del quale il bene viene concesso in godimento all’utilizzatore contro il pagamento di un canone periodico, prevedendo che alla scadenza di detto contratto l’impresa utilizzatrice potrà optare per l’acquisto del bene, pagando un corrispettivo che, a seconda delle diverse condizioni dedotte in contratto potrà essere meramente simbolico o consistente. Il canone periodico è comprensivo di capitale e interessi calcolati a tasso fisso o variabile e comunque a tasso preventivamente concordato in contratto.

98 La Corte dei Conti con deliberazione n. 49/2011 definisce il leasing pubblico come: “… uno schema negoziale sinallagmatico e commutativo, con causa mista, che consente ad un soggetto, previo pagamento di un canone periodico, di utilizzare un bene, mobile o immobile, strumentale all’esercizio della propria attività o al perseguimento dei propri fini istituzionali, con possibilità di riscattarlo ad un prezzo inferiore al valore di mercato al termine del periodo di disponibilità stabilito nel contratto”. La Corte prosegue, affermando che ai fini del finanziamento pubblico “assume particolare rilievo il leasing immobiliare in costruendo … Con questo contratto un soggetto abilitato concede in godimento alla pubblica amministrazione un bene immobile (opera pubblica in costruendo) dietro pagamento, da parte dell’ente pubblico, di un canone periodico per un determinato numero di anni, al termine dei quali l’ente medesimo ha il diritto di acquisirne la proprietà pagando un riscatto di importo predeterminato. Utilizzando tale strumento l’opera pubblica può essere realizzata evitando l’esborso del capitale in un’unica soluzione ed ottenendo in futuro un incremento qualitativo e quantitativo del patrimonio dell’ente”.

La Corte dei Conti, nella Deliberazione n. 15/SEZAUT/2017 ricalcando quanto affermato nella deliberazione n. 49/2011, che ne ha riconosciuto una sorta di “tipicità sociale”, afferma che: “Il leasing viene ulteriormente qualificato in relazione agli elementi che più frequentemente lo caratterizzano individuandosi, così, nella pratica commerciale, diverse tipologie. In particolare, a livello giurisprudenziale e normativo, è stata elaborata una summa divisio tra il leasing “finanziario” e quello “operativo”. Secondo la Corte di Cassazione… l’elemento caratterizzante del leasing finanziario è dato dall’effetto traslativo della proprietà al termine dall’operazione. Ne consegue che la disponibilità del bene correlata ad un canone periodico pagato dall’amministrazione corrisponde ad una forma di finanziamento e quindi, è annoverabile tra le forme di indebitamento. Nel leasing operativo, invece, si riscontra solo il godimento di un bene. I principi contabili internazionali, per quanto riguarda il profilo della traslazione della proprietà del bene, fanno riferimento agli aspetti sostanziali e non formali dell’operazione: così deve essere registrato come acquisito nel proprio patrimonio il bene di cui si ha immediata disponibilità anche se non si è ancora formato il titolo giuridico, o se la durata dell’operazione copre interamente la vita economica del bene, o la maggior parte della vita residua. Peraltro, un punto essenziale da sottolineare è che anche le definizioni di leasing “finanziario” ed “operativo” non individuano univocamente delle fattispecie tipizzate, ma a loro volta raccolgono una variegata gamma di operazioni che con caratterizzazioni diverse, a seconda che prevalga il profilo traslativo o quello di godimento, possono essere ricondotte all’una o all’altra categoria. In pratica si è in presenza di operazioni complesse, nelle quali più rapporti negoziali diversi, aventi in origine ognuno una propria causa, sono fusi in un nuovo negozio, rispetto al quale non è agevole individuare la causa che gli è propria. Si tratta, insomma, di operazioni in

c) Contratto di sponsorizzazione: disciplinato all’art. 19 del Codice99;

d) Finanza di progetto: attualmente disciplinata all’art. 183 del D.lgs. n. 50/2016

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ingegneria giuridico-finanziaria spesso di difficile qualificazione, in quanto sovente creano una sorta di “schermo” che, in taluni casi, può essere utilizzato per nascondere quella che è l’effettiva causa sottostante, così da perseguire anche intenti elusivi di norme di vario genere (ad esempio in materia tributaria), se non una causa illecita (ad esempio l’aggiramento del divieto di patto commissorio), …”.

99 CHIEPPA R., “Le sponsorizzazioni nell’attività della P.A.”, in www.neldiritto.it

Il contratto di sponsorizzazione può essere definito come un contratto in cui un soggetto (detto sponsee o sponsorizzato) assume, normalmente verso corrispettivo, l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto (detto sponsor o sponsorizzatore), divulgandone così l’immagine o il marchio presso il pubblico.

Con sponsorizzazione si suole, quindi, far riferimento ad una pluralità di figure negoziali eterogenee che, al di là delle forme, il cui scopo è la pubblicità che muove il soggetto sponsorizzatore.

Trattasi di uno schema contrattuale atipico, consensuale, normalmente a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive.

Anche la P.A., in seguito al superamento del dibattito sorto in merito alla possibilità di poter stipulare contratti - dovuto all’art. 1, comma 1 bis, legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dalla L. n. 15/2005, secondo la quale “la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” - può stipulare contratti atipici, a condizione che questi siano funzionali al perseguimento dell’interesse pubblico.

In dottrina il contratto di sponsorizzazione si divide in due tipologie: attiva e passiva:

- nella sponsorizzazione attiva, la P.A. assume la veste di sponsor finanziando e pubblicizzando l’attività

di un soggetto terzo e costituiscono per la P.A. un modo indiretto per svolgere attività e iniziative pubbliche attraverso soggetti terzi;

- nella sponsorizzazione passiva, la P.A. assume la veste di soggetto sponsorizzato, destinatario di un finanziamento (privato) indiretto e rappresentano per la P.A. una importante forma di recupero di risorse finanziarie.

In entrambe i casi l’amministrazione persegue interessi funzionali alla realizzazione del fine pubblico. La disciplina del 2016 ha innovato l’istituto in un’ottica di semplificazione e di non aggravio del procedimento amministrativo di scelta dello sponsor, tant’è che l’attuale disciplina è contenuta all’art. 19 del D.lgs. n. 50/2016, tra i contratti esclusi dall’applicazione del Codice, che presentano una procedura semplificata volta unicamente al rispetto dei principi cardine della normativa di settore ex art. 4 del D.lgs. n. 50/2016.

100 FANASCA C., “Finanza di progetto”, 27 novembre 2017, http://lamministrativista.it/bussola/finanza- di-progetto

La finanza di progetto è un istituto che deriva dal partenariato pubblico privato per la realizzazione e la gestione di opere pubbliche o di pubblica utilità, che si fonda: